La contribution du Comité africain d’experts sur les droits et le bien-être de l’enfant dans le processus de réparation des injustices historiques: cas des enfants d’ascendance nubienne au Kenya

3.1.1 L’usage du principe de l’intérêt supérieur de l’enfant dans l’examen de la recevabilité de la communication

Pour l’examen de la recevabilité, en dehors de la jurisprudence de la Commission africaine (3.1.2), le Comité africain sur les droits de l’enfant se réfère au principe de l’intérêt supérieur de l’enfant. Cependant, il n’est pas prolixe sur le contenu de ce principe. Il demeure simplement indicatif dans son argumentaire.

En effet, le Comité africain sur les droits de l’enfant examine la recevabilité de la communication lui soumise en se référant aux conditions imposées par ses Directives pour l’examen des communications (article 1er du Chapitre II) avec une interprétation fondée essentiellement sur la jurisprudence de la Commission africaine. Néanmoins, il se basera sur le droit nigérian pour définir les «recours internes» (cf. infra). C’est justement au tour du principe de l’épuisement des recours internes, une des conditions à satisfaire pour la recevabilité de la communication, que le Comité africain sur les droits de l’enfant invoquera le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant.

Selon le Comité africain sur les droits de l’enfant, se fondant sur la jurisprudence de la Commission africaine, «seuls les recours internes qui sont disponibles, efficaces et adéquats (suffisants) doivent être épuisés» (cf. infra).25 Partant du fait que cette affaire a été soumise pour examen, pendant sept ans et sans succès, devant le système judiciaire kenyan (cf. infra),26 le Comité africain sur les droits de l’enfant retient qu’«un recours national indûment prolongé ne peut pas être considéré comme «recours disponible, efficace et suffisant»».27

Dans la même optique, s’agissant de l’application du principe de l’intérêt supérieur de l’enfant, le Comité estime qu’ 

 il ne peut être de l’intérêt supérieur de ces enfants (principe nationalisé par la Loi relative aux enfants de 2001) de les laisser dans des limbes juridiques pendant aussi longtemps pour respecter des procédures juridiques formalistes. En tant que gardien ultime des enfants, l’État et ses institutions auraient dû prendre de manière proactive les mesures législatives, administratives et toute autre mesure appropriée afin de mettre fin à la situation actuelle dans laquelle se trouvent les enfants d’ascendance nubienne au Kenya28 (nous soulignons).

Ainsi, le Comité africain sur les droits de l’enfant conclut que «la procédure judiciaire indûment prolongée dans la présente Communication ne sert pas l’intérêt supérieur de l’enfant (article 4 de la Charte) et constitue une exception à la règle de l’épuisement des recours internes».29

Suivant cette conclusion, le Comité africain sur les droits de l’enfant s’appuyant sur le principe d’intérêt supérieur de l’enfant semble construire une jurisprudence spécifique qui s’écarte de celle générale concernant l’examen de l’épuisement des recours internes. C’est justement dans ce sens qu’il juge que bien que la Commission africaine ait refusé d’examiner une communication au motif que celle-ci était encore pendante devant les juridictions de l’État défendeur, lui estime que «la procédure judiciaire indûment prolongée dans la présente Communication ne sert pas l’intérêt supérieur de l’enfant».30 «La célérité fait donc partie des garanties procédurales qu’incarne l’intérêt supérieur de l’enfant».31 Celui-ci rend moins formaliste la procédure engagée devant une instance juridictionnelle ou non et impose l’examen de celle-ci. C’est ainsi que le Comité africain sur les droits de l’enfant soutient qu’il était de l’intérêt supérieur de l’enfant qu’il accepte d’être saisi et d’examiner la communication au fond.32 Dans sa demande d’avis consultatif adressée à la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples (ci-après la Cour africaine), le Comité africain sur les droits de l’enfant réitérera cette position en y ajoutant cette fois-ci une décision de la Cour Suprême d’Angleterre et exhortera la Cour à suivre cette voie.33 En réponse,

[l]a Cour est convaincue du bien-fondé de l’argument selon lequel l’intérêt supérieur de l’enfant est primordial. La Cour est également convaincue, comme l’a fait valoir le Comité dans l’affaire des enfants nubiens [...], que l’intérêt supérieur de l’enfant devrait, dans certaines circonstances, primer sur les considérations techniques susceptibles d’entraver l’accès aux institutions judiciaires, en faveur des enfants.34

Comme il a été dit précédemment, le Comité africain sur les droits de l’enfant n’est véritablement pas explicatif au sujet de l’intérêt supérieur de l’enfant dans la phase de la recevabilité, voire dans celle d’examen au fond de la communication.

En effet, l’intérêt supérieur de l’enfant est un principe consacré par l’article 4 de la Charte africaine de l’enfant en ces termes:

1. Dans toute action concernant un enfant, entreprise par une quelconque personne ou autorité, l’intérêt de l’enfant sera la considération primordiale.

2. Dans toute procédure judiciaire ou administrative affectant un enfant qui est capable de communiquer, on fera en sorte que les vues de l’enfant puissent être entendues soit directement, soit par le truchement d’un représentant impartial qui prendra part à la procédure, et ses vues seront prises en considération par l’autorité compétente, conformément aux dispositions des lois applicables en la matière.

L’intérêt supérieur de l’enfant est un des principes et droits fondamentaux consacré par la Charte africaine de l’enfant. Il forme ensemble avec les trois autres principes et droits fondamentaux - le «droit à la participation», la «non-discrimination» et le «droit à la vie, à la survie et au développement»35 - les piliers nécessaires à l’interprétation et à l’application de toute disposition relative aux droits de l’enfant.36 Autrement dit, «[l]a réalisation de tous les droits de l’enfant repose sur [ces] principes clés».37 Ainsi, dans la présente affaire, le Comité africain sur les droits de l’enfant aurait dû recourir, dès la phase de recevabilité, à ses autres principes et droits fondamentaux pour interpréter et appliquer les droits de l’enfant.

Certes, ce principe n’est pas une invention de la Charte africaine de l’enfant. Il est consacré notamment par plusieurs instruments juridiques internationaux,38 dont la Convention relative aux droits de l’enfant (CDE) en son article 3 (§1). Cependant, la Charte africaine de l’enfant lui donne un sens particulier en réitérant le principe 2 de la Déclaration des droits de l’enfant du 20 novembre 1959 et le premier projet de la CDE.

En effet, pour la Charte africaine de l’enfant, l’intérêt supérieur de l’enfant est «la» considération primordiale (art 4.1). Cette disposition va dans le même sens que le principe 2 de la Déclaration des droit de l’enfant de 1959 et le premier projet de la CDE, et ce contrairement à la CDE qui mentionne «une» en lieu et place. Au sens de la Charte africaine de l’enfant, l’intérêt supérieur de l’enfant est la «priorité absolue» sur d’autres considérations. Ce qui vaut de même pour la CDE en matière d’adoption (art 21 de la CDE).39 La différence entre l’utilisation de l’article défini au lieu de celui indéfini peut sembler une affirmation pédante, mais elle a des ramifications pratiques importantes. C’est ainsi que la norme inférieure de la CDE est appréhendée comme une exigence d’équité procédurale.40 Au sens du Comité africain sur les droits de l’enfant, «l’intérêt supérieur de l’enfant est à considérer à la fois comme un droit fondamental, un principe général d’interprétation et une règle de procédure».41 Ainsi, par exemple, pour le Comité africain sur les droits de l’enfant, la prise en considération de l’intérêt supérieur de l’enfant, sous l’angle procédural, requiert de la célérité dans le traitement des dossiers judiciaires concernant les enfants.42 C’est exactement cette jurisprudence constante du Comité africain sur les droits de l’enfant qui a été prise en considération dans l’affaire sous examen, même si cela n’a pas été explicité.

3.1.2 La jurisprudence de la Commission africaine comme source d’inspiration dans l’examen de la recevabilité de la communication

Dans l’examen des conditions de recevabilité de la communication, le Comité africain sur les droits de l’enfant n’hésitera point de rappeler la possibilité qui lui est offerte par l’article 46 de la Charte africaine de l’enfant de s’inspirer du droit international des droits de l’homme.43 Cette possibilité n’est d’ailleurs pas une nouveauté en droit africain des droits de l’homme et des peuples. L’article 46 précité est réellement la réplique de l’article 60 de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples.44 Ainsi, cette disposition permettra au Comité africain sur les droits de l’enfant de s’appesantir sur la condition d’épuisement des voies de recours internes et de se référer essentiellement à la Commission africaine.

En effet, pour qu’une communication soit déclarée recevable par le Comité africain sur les droits de l’enfant, il faudrait qu’elle réponde favorablement à un certain nombre de conditions de fond et de forme. Suivant les Directives pour l’examen des communications (article 1er du chapitre II) du Comité africain sur les droits de l’enfant, la communication ne doit pas être anonyme; elle doit être écrite et concerner un État partie à la Charte africaine de l’enfant. Elle doit également être compatible avec l’Acte constitutif de l’Union africaine et la Charte africaine de l’enfant, présentée en des termes respectueux et ne pas être fondée exclusivement sur des informations provenant des médias. La communication ne doit pas concerner un cas résolu ou pendante devant une autre instance internationale.45 Enfin, la communication doit être introduite dans un délai raisonnable après l’épuisement des recours internes. En réalité, ces conditions de recevabilité sont une reconduction de celles se rapportant à l’examen des communications présentées à la Commission africaine contenues à l’article 56 de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples. Ceci est également repris par la Cour africaine.46

Au sens du Comité africain sur les droits de l’enfant, la communication sous examen répond valablement aux conditions ci-dessus mentionnées et donc respecte ses directives.47 Par ailleurs, le Comité africain sur les droits de l’enfant s’attellera à l’examen de la condition de l’épuisement des recours internes. Cette attitude est logique si l’on sait pertinemment bien que les plaignants démontraient que différentes démarches ont été entamées pendant sept ans au niveau national pour tenter de résoudre le problème d’absence de citoyenneté de la communauté nubienne.48 Cependant, ces démarches se sont heurtées à des obstacles administratifs et procéduraux délibérément érigés pour ne point les traiter.49 C’est en cela que les plaignants se fondent sur la jurisprudence de la Commission africaine pour soutenir que «ce délai est excessif et devrait être considéré comme constituant une exception à la règle relative à l’épuisement des recours internes». 50

A son tour, pour répondre à cette préoccupation, étudiant les mémoires écrits et notes verbales des plaignants, le Comité africain sur les droits de l’enfant entreprendra un raisonnement basé essentiellement sur le droit international des droits de l’homme. En effet, se fondant sur l’article 46 de la Charte africaine de l’enfant (cf. supra), le Comité africain sur les droits de l’enfant affirme la possibilité qui lui est offerte de s’inspirer de ce droit. Pour cette raison, «le Comité africain sur les droits de l’enfant [affirme] s’[être] référé aux droits et à la jurisprudence d’autres pays ou d’autres corpus des traités en Afrique et ailleurs».51 Toutefois, il importe de faire remarquer que c’est assez faiblement que le Comité africain sur les droits de l’enfant se réfère à ces sources d’inspiration dans l’examen de la recevabilité de cette communication, même si la solution idoine a été finalement dégagée de son raisonnement.

En effet, pour appréhender le «recours interne», le Comité africain sur les droits de l’enfant se réfère au Projet sur les droits constitutionnels (Constitutional Rights Projet) du Nigeria pour arguer qu’un recours interne est «une action juridique nationale susceptible de permettre la résolution de la plainte au niveau local ou national».52 Si véritablement rien n’interdit au Comité africain sur les droits de l’enfant de se référer à un «projet» comme source d’inspiration, cependant, il y avait lieu de mieux faire en se référant notamment aux sources du droit bien affirmées.

Ainsi, examinant le rôle de la règle de l’épuisement des recours internes, le Comité africain sur les droits de l’enfant, reprend la jurisprudence de la Commission africaine sur la question et affirme que l’épuisement des recours internes vise, entre autres, à accorder à l’État défendeur l’opportunité et la primeur d’examiner au niveau national les violations alléguées avant l’intervention de l’instance internationale. Bien plus, les recours internes se révèlent être, en principe, plus rapides, moins onéreux et plus efficaces.53 Il revient donc à l’État de prendre conscience et se saisir de cette opportunité pour examiner les violations alléguées. Cependant, dans le contexte de la présente affaire, au regard de nombreux rapports dont ceux établis par la Commission kenyane des droits de l’homme et de la saisine de la Haute Cour du Kenya depuis longtemps, il ne saurait être soutenu que le Kenya n’avait pas connaissances des violations des droits des enfants d’ascendance nubienne alléguées.54

Ainsi, le Comité africain sur les droits de l’enfant, citant la jurisprudence de la Commission africaine, estime que «seuls les recours internes qui sont disponibles, efficaces et adéquats (suffisants) doivent être épuisés».55 Il va par la suite définir ces différents critères toujours en se basant sur la jurisprudence de la Commission africaine. En effet, il affirme que «[d]ans la Communication nº 147/95 et 149/96, la Commission africaine a jugé qu’un recours est considéré comme étant disponible si le Plaignant peut l’utiliser sans entrave; il est réputé être efficace s’il offre une perspective de succès; et il est suffisant s’il est capable de corriger le motif de la plainte».56 Il conclut que l’épuisement des recours internes n’est pas une condition rigide.57 Partant de cela, dans la mesure où les plaignants se sont engagés effectivement dans le système judiciaire kenyan sans que leur requête ne soit examinée,58 le Comité africain sur les droits de l’enfant estime, en référence à la Commission africaine, qu’«un recours national indûment prolongé ne peut pas être considéré comme entrant dans la définition de «recours disponible, efficace et suffisant».59 Ce qui conduit à dispenser la communication de la condition de l’épuisement des recours internes60 et de la déclarer recevable.61 Il importe de rappeler que l’hypothèse d’épuisement des recours extrajudiciaires pouvant être avancée éventuellement par l’État défendeur a été envisagée et écartée au motif que les recours extrajudiciaires ou extraordinaires ne sont concernés par cette règle. 62

De ce qui précède, le Comité africain sur les droits de l’enfant a fondé son raisonnement sur le développement constamment entrepris par la Commission africaine s’agissant de l’examen du critère de l’épuisement des voies de recours internes. Cette position est également défendue par la Cour africaine. Cette dernière souligne constamment que les recours internes dont l’épuisement est exigé sont ceux judiciaires, à l’exception des recours extraordinaires. Ils doivent être disponibles, efficaces et satisfaisants.63 Il se révèle que «l’épuisement des recours internes est un principe fondamental du droit international»64 que le système africain des droits de l’homme, à travers principalement le Comité africain sur les droits de l’enfant, la Commission et la Cour africaines, attache de l’importance. Il permet au système national, premier responsable de mise en œuvre des droits de l’homme, d’examiner la situation qu’il est censé mieux maîtriser. Le Comité africain sur les droits de l’enfant, dans la variété de sources d’inspiration qui lui sont offertes, a fait usage efficient en se référant essentiellement à la jurisprudence de la Commission africaine. Cependant, le Comité africain sur les droits de l’enfant aurait dû être prolixe et plus éclectique en s’inspirant de différentes sources afin de cerner les susceptibilités inédites de ce principe internationalement reconnu.

3.2.1 L’usage du principe de l’intérêt supérieur de l’enfant dans l’examen du fond de la communication

L’article 6 de la Charte africaine des enfants, intitulé «Nom et nationalité», dispose:

1. Tout enfant a droit à un nom dès sa naissance.

2. Tout enfant est enregistré immédiatement après sa naissance.

3. Tout enfant a le droit d’acquérir une nationalité.

4. Les États parties à la présente Charte s’engagent à veiller à ce que leurs législations reconnaissent le principe selon lequel un enfant a droit d’acquérir la nationalité de l’État sur le territoire duquel il/elle est né(e) si, au moment de sa naissance, il/elle ne peut prétendre à la nationalité d’aucun autre État conformément à ses lois.

S’appuyant sur les rapports de la Commission nationale kenyane des droits de l’homme, les plaignants allèguent que l’enregistrement de naissance des enfants d’ascendance nubienne rencontre une sérieuse entrave. Il se manifeste le refus des hôpitaux publics de délivrer les certificats de naissance aux enfants d’ascendance nubienne. Ce traitement discriminatoire est donc de nature à porter atteinte à leur droit d’être enregistré immédiatement après la naissance consacrée par le paragraphe 2 de l’article 6 de la Charte africaine de l’enfant. Ceci est problématique dans la mesure où la non-reconnaissance de la naissance, attestée par le certificat de naissance dont le refus d’émission est prouvé, a pour conséquence d’exclure les enfants de la société et de leur priver de nombreux droits dont ceux d’identité officielle, d’un nom reconnu et d’une nationalité.66 Ils se trouveront donc dans un statut d’apatride.67

Pour rappel, la pratique kenyane d’enregistrement des naissances a été déjà jugée défaillante par les observations lui adressées par le Comité africain sur les droits de l’enfant et le Comité onusien des droits de l’enfant respectivement en 2009 et en 2007.68 Par ailleurs, même dans l’hypothèse où les certificats de naissance sont établis, ils ne confèrent pas la nationalité.69 Les enfants d’ascendance nubienne doivent attendre souvent à leur majorité civile (18 ans) pour en formuler la demande. 70

Le Comité africain sur les droits de l’enfant estime qu’il y a un lien fort et direct entre l’enregistrement de naissance et la nationalité.71 Ainsi, se fondant sur le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant, le Comité africain sur les droits de l’enfant développe un raisonnement plus protecteur des droits de l’enfant, dont celui à une nationalité. Ce raisonnement complète un élément manquant dans la formulation littérale conventionnelle à l’article 6(3). En effet,

Le Comité africain sur les droits de l’enfant note que l’article 6(3) n’indique pas explicitement, contrairement au droit à un nom dans l’article 6 (1), que «tout enfant a le droit d’acquérir une nationalité dès sa naissance». Il déclare seulement que «tout enfant a le droit d’acquérir une nationalité.» Néanmoins, une lecture et une interprétation orienté[e]s de la disposition applicable suggèrent fortement que, dans la mesure du possible, les enfants devraient avoir une nationalité dès la naissance. Cette interprétation est en accord également avec l’article 4 de la Charte africaine des enfants qui requiert que «dans toute action concernant un enfant, entreprise par une quelconque personne ou autorité, l’intérêt supérieur de l’enfant sera la considération primordiale.» Cette interprétation est également soutenue par le Comité des droits de l’homme des Nations Unies qui affirme que «les États sont tenus d’adopter toutes les mesures appropriées, sur le plan interne et en coopération avec les autres États, pour que tout enfant ait une nationalité dès sa naissance.72

Le Comité africain sur les droits de l’enfant renchérit en affirmant que l’enfant étant une personne de moins de 18 ans, toute pratique faisant attendre les enfants d’ascendance nubienne d’atteindre l’âge de 18 ans pour demander l’acquisition de nationalité est contraire au principe de l’intérêt supérieur de l’enfant, au-delà de sa non-conformité avec l’esprit et le but de l’article 6 de la Charte africaine de l’enfant.73 Justement, l’article 6 vise la prévention et/ou la réduction de l’apatridie.74 «Celle-ci est dévastatrice des droits de l’enfant. Elle empêche celui-ci de bénéficier de protection et des droits constitutionnels. Elle ne lui permet pas de jouir suffisamment de ses droits socio-économiques tels que l’accès aux soins et à l’éducation. Ainsi, l’apatridie demeure l’antithèse de l’intérêt supérieur de l’enfant».75 Une observation générale sera d’ailleurs adoptée par le Comité africain sur les droits de l’enfant pour expliciter l’article 6 sous examen.

Ainsi, pour tout dire, «[e]n légiférant sur l’attribution de nationalité, les États n’ont pas des pouvoirs discrétionnaires absolus. Ils doivent agir notamment dans un sens compatible avec l’intérêt supérieur de l’enfant».76 Bien plus, le Comité africain sur les droits de l’enfant juge que le traitement discriminatoire administré par le Kenya aux enfants d’ascendance nubienne est un affront au principe de l’intérêt supérieur de l’enfant. 77

De tout ce qui précède, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être pris pour une ligne directrice devant orienter la politique et les lois d’un État dans tout domaine concernant l’enfance. Ainsi, les États doivent se demander constamment si leurs politiques et lois se conforment à l’intérêt supérieur de l’enfant. A dire vrai, celui-ci est appréhendé par le Comité des droits de l’enfant et le Comité africain sur les droits de l’enfant comme étant un droit fondamental, un principe juridique interprétatif fondamental et une règle de procédure.78 Seulement, le Comité africain sur les droits de l’enfant n’a pas été explicatif ou démonstratif sur le contenu et les vertus qu’incarne ce principe dans la protection des droits de l’enfant dans la présente affaire.

3.2.2 La jurisprudence des organes de droits de l’homme et le droit international général comme sources d’inspiration dans l’examen du fond de la communication

Dans l’examen du fond de la présente communication, le Comité africain sur les droits de l’enfant se basant sur l’article 46 de la Charte africaine de l’enfant mobilisera la jurisprudence de différents organes de droits de l’homme, en dehors de sa principale référence, la Commission africaine.79

Ainsi, pour suggérer que la formulation de l’article 6(3), «Tout enfant a le droit d’acquérir une nationalité», doit être lue dans le sens de l’article 6(1) en y insérant l’expression «dès sa naissance» dans la mesure du possible, le Comité africain sur les droits de l’enfant se fonde non seulement sur le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant (cf. supra) mais également sur la jurisprudence de l’observation générale n°17 du Comité des droits de l’homme portant sur l’«article 24: droits de l’enfant». Ainsi, le Comité africain sur les droits de l’enfant, se référant au Comité des droits de l’homme, affirme que celui-ci soutient que «les États sont tenus d’adopter toutes les mesures appropriées, sur le plan interne et en coopération avec les autres États, pour que tout enfant ait une nationalité dès sa naissance».80

La référence aux sources extra-africaines par le Comité africain sur les droits de l’enfant n’est pas un cas isolé dans la présente affaire. En effet, traitant de la question de l’apatridie dont la prévention et/ou la réduction sont le but visé par l’article 6, principalement le paragraphe 4,81 le Comité africain sur les droits de l’enfant recourt à la Convention des Nations Unies de 1954 relative au Statut des apatrides, sans préciser la disposition, pour définir l’«apatride». Ce dernier «désigne une personne qu’aucun État ne considère comme son ressortissant par application de sa législation».82 Partant de cette définition de l’article 1er de la Convention précitée, le Comité africain sur les droits de l’enfant affirme qu’«[i]l est prouvé que cette définition universelle d’un «apatride» est acceptée comme faisant partie du droit international coutumier. C’est pourquoi, un «enfant apatride» est un enfant qui n’est considéré comme son ressortissant par aucun État en application de sa législation».83

Par ailleurs, la référence au droit international des droits de l’homme n’est pas un cas isolé pour le Comité africain sur les droits de l’enfant. C’est ainsi qu’il se réfère à différents instruments juridiques internationaux - (la Déclaration universelle des droits de l’homme; le Pacte international sur les droits civils et politiques; la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale; Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes; CDE; Convention internationale sur la protection des droits des travailleurs migrants et de leurs familles et la Convention relative aux droits des personnes handicapées ) - pour reconnaître l’existence en droit international du droit d’acquérir une nationalité avec des formulations conventionnelles diverses.84

Fondant ses arguments sur le droit international conventionnel et coutumier, le Comité africain sur les droits de l’enfant estime que la souveraineté étatique sur la réglementation de la nationalité est limitée. Le droit international protégeant les personnes contre les actions étatiques arbitraires limite le pouvoir discrétionnaire des États en cette matière par des «obligations de garantir une protection égale et de prévenir, éviter et réduire l’apatridie».85 C’est ainsi que le Comité africain sur les droits de l’enfant juge que

le devoir édicté dans l’article 6(4) de la Charte africaine [de l’enfant] de garantir qu’un enfant puisse «...acquérir la nationalité de l’État sur le territoire duquel il/elle est né(e) si, au moment de sa naissance, il/elle ne peut prétendre à la nationalité d’aucun autre État conformément à ses lois» est directement applicable à la présente Communication en tant qu’obligation du gouvernement kényan.86

Interprétant l’article 6(4) précité, le Comité africain sur les droits de l’enfant soutient que la nature de l’obligation de l’État partie en vertu de cette disposition est une obligation de résultat. A ce titre, l’État partie, le Kenya en l’espèce, doit donc s’assurer que les mesures nécessaires ont été mises en place pour empêcher le cas d’enfant apatrides.87 Ainsi, en dépit de la réforme constitutionnelle de 2010 introduisant la présomption de la nationalité kenyane pour des enfants de moins de huit ans nés au Kenya mais des parents inconnus, le Comité africain sur les droits de l’enfant estime qu’elle ne constitue pas une garantie suffisante contre l’apatridie.88 Le Kenya a donc violé l’article 6(4), de même que ses paragraphes 2 et 4.89

Au-delà de la violation de la disposition précitée, les plaignants allèguent la violation de l’article 3 de la Charte africaine de l’enfant. Cet article portant sur la «non-discrimination» dispose:

Tout enfant a droit de jouir de tous les droits et libertés reconnus et garantis par la présente Charte, sans distinction de race, de groupe ethnique, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d’appartenance politique ou autre opinion, d’origine nationale et sociale, de fortune, de naissance ou autre statut, et sans distinction du même ordre pour ses parents ou son tuteur légal.

Pour les plaignants, «les enfants d’ascendance nubienne au Kenya sont traités différemment d’autres enfants au Kenya, sans justification légitime».90 La procédure devant être suivie par les enfants d’ascendance nubienne pour l’obtention des cartes d’identité et de nationalité «est extrêmement ardue, déraisonnable et, de fait, discriminatoire».91 Cette procédure exige notamment que ces enfants «démontrent la nationalité de leurs grands-parents, qu’ils sollicitent et obtiennent l’approbation des Anciens nubiens et des responsables gouvernementaux, etc».92 Ce qui entraîne, une privation légitime d’attente de nationalité pour ces enfants et les laisse dans un état d’apatrides.93

Pour conclure à la violation de l’article 3, le Comité africain sur les droits de l’enfant indique préalablement que la discrimination (raciale et ethnique) est prohibée en tant que norme de jus cogens. La Charte africaine de l’enfant n’en constitue pas une exception.94 Le Comité africain sur les droits de l’enfant poursuit en arguant qu’il incombe à l’État (Kenya) de justifier un traitement différencié et de démontrer la raison de catégoriser ce traitement dans la notion de «discrimination équitable».95 L’absence du Kenya dans l’examen de cette communication rend ainsi cette préoccupation difficile à répondre. Toutefois, le Comité africain sur les droits de l’enfant, se référant à la Commission africaine, estime que les raisons de traitement différencié doivent être légitimes à l’égard de l’État, strictement proportionnelles et absolument nécessaires aux avantages à obtenir.96 Il est donc convaincu que ce traitement différencié ne répond pas à ces critères.97 Et sans définir la notion de «discrimination équitable», le Comité africain sur les droits de l’enfant estime que le traitement des enfants d’ascendance nubienne au Kenya ne rentre pas dans le cadre de cette notion.98 A cet effet, il s’appuie sur l’arrêt de la Cour interaméricaine des droits de l’homme (Yean et Bosico c. République dominicaine, arrêt du 8 septembre 2005) et affirme:

dans une affaire très similaire impliquant des enfants d’ascendance haïtienne en République dominicaine, il a été jugé que le refus et les obstacles érigés par les fonctionnaires locaux pour refuser le certificat de naissance et la reconnaissance de la nationalité aux Dominicains d’ascendance haïtienne en ce qu’elle faisait partie d’une politique délibérée qui effectivement faisait des enfants des apatrides constituait une discrimination raciale.99

Bien plus, il se basera sur les conclusions de la Commission nationale kenyane des droits de l’homme qui qualifie de discriminatoire et de violation du principe d’égalité de traitement la situation des enfants d’ascendance nubienne au Kenya. 100

Du développement précédent, il importe de dire que la question de la non-discrimination et de l’égalité est au cœur du droit international des droits de l’homme. En effet, «[l]’interdiction de la discrimination a pour corollaire l’égalité. Cette dernière est son fondement et sa finalité. Constituant l’un des fondements des traités en matière de droits humains, l’égalité et l’interdiction de la discrimination sont en droit international des droits humains «les formulations positives et négatives du même principe».101 La non-discrimination fait ressortir notamment le principe de l’égalité devant la loi et celui d’égale protection de la loi. Ces principes sont consacrés également dans différents instruments juridiques internationaux généraux relatifs aux droits de l’homme applicables également à l’enfant en Afrique, dont la DUDH (art 7), le PIDCP (art 14), la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples (art 3), Protocole à la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples relatif aux droits des femmes (art 8).

En effet, le principe de l’«égalité devant la loi exige que les autorités en charge d’exécuter ou d’appliquer les lois, principalement les pouvoirs exécutifs et judiciaires, le fassent de manière égale pour tous».102 Pour sa part, l’égale protection de la loi est un principe fondamental des droits de l’homme qui «s’interprète comme [celui] imposant essentiellement au législateur de purger les règles juridiques qu’il adopte de toute discrimination et de veiller au respect du principe d’égalité de tous les titulaires des droits de l’homme».103 Ce dernier principe est également appréhendé sous l’expression d’égalité dans la loi. Ce principe voudrait donc que la loi, dans son contenu, ne soit guerre le germe ou le reflet de la discrimination. L’égalité devant la loi veille donc sur l’application égale de la loi par les cours et tribunaux.104

La non-discrimination qui induit une abstention appelle également des actions des États pour l’élimination de toutes les formes de discrimination. Ainsi, le Kenya devra non seulement cesser de faire perdurer cette violation d’une obligation internationale, mais également déployer des mécanismes idoines pour élaguer la discrimination des enfants d’ascendance nubienne.

Par ailleurs, il va sans dire que le traitement discriminatoire administré par le Kenya aux enfants d’ascendance nubienne limite la jouissance de leurs droits garantis par la Charte africaine de l’enfant.105 Ces violations indirectes des droits de l’homme s’expliquent mieux par l’indivisibilité des droits reconnus par la Charte africaine de l’enfant.106 C’est ainsi que le Comité africain sur les droits de l’enfant, par la violation principalement des droits à la nationalité, à l’identité et à la non-discrimination, appréhende le droit à la santé (art 14) et le droit à l’éducation (art 11(3)) en termes des violations indirectes.

S’agissant du droit à la santé pour l’enfant, au sens du Comité africain sur les droits de l’enfant se fondant sur une décision de la Commission africaine, ce droit comprend l’accès aux installations de soins, l’accès aux produits et aux services de santé sans discrimination.107 Or, il se dégage que les enfants d’ascendance nubienne avaient moins d’accès aux services de santé comparativement aux enfants d’autres communautés. Ils n’ont donc pas été adéquatement pris en charge en matière de soins de santé.108 Faute de la reconnaissance de leurs nationalité et identité, les enfants d’ascendance nubienne ont été dans la plupart exclus de l’accès aux installations hospitalières.

Au sujet du droit à l’éducation, le Comité africain sur les droits de l’enfant note que les enfants nubiens avaient moins d’accès aux installations éducatives d’enseignement gratuit et obligatoire comparativement aux enfants d’autres communautés. Cette inégalité se justifie par le déni de leur nationalité kenyane et leur identité. 109

Bien plus, le Comité africain sur les droits de l’enfant développe un raisonnement sur pied de l’article 31 de la Charte africaine qui prévoit la responsabilité des enfants à l’égard de la famille, de la société, de l’État et de toute autre communauté légalement reconnue. Pour le Comité africain sur les droits de l’enfant, les enfants d’ascendance nubienne nés au Kenya ont l’obligation de servir leur communauté nationale au regard de leurs capacités physiques et intellectuelles. Ils doivent préserver et renforcer la solidarité de la société et de la nation, l’indépendance et l’intégrité de leur pays.110

Cette dernière interprétation doit être vue comme un équilibre que le Comité africain sur les droits de l’enfant tente de créer dans l’examen de cette communication. Il voudrait ainsi faire part de sa neutralité en tentant d’attribuer la responsabilité à ces enfants. Dans la même logique, le Comité africain sur les droits de l’enfant reconnait les efforts fournis par le gouvernement kenyan pour l’amélioration de la vie de son peuple en dépit des conditions difficiles dans lesquelles il se trouve. Tout de même, il reconnait que les violations alléguées ont perduré plus d’un demi-siècle au préjudice des enfants et de différentes générations de nubiens. Leurs conséquences sont manifestes et beaucoup plus graves. 111