Du ‘droit de la force’ à la force du droit: pour la dépénalisation de l’avortement à Madagascar

2.1.1 Un vestige du droit colonial 

En 1896, année de l’annexion de Madagascar par la France, c’est toujours le code pénal de 1810 qui a cours en France, et se trouve donc applicable dans la nouvelle colonie. En son article 317, ce code pénal se montrait sévère envers toutes les personnes impliquées dans un acte d’avortement:

Quiconque, par aliments, breuvages, médicaments, violences, ou par tout autre moyen, aura procuré l’avortement d’une femme enceinte, soit qu’elle y ait consenti ou non, sera puni de la réclusion.

La même peine sera prononcée contre la femme qui se sera procuré l’avortement à elle-même, ou qui aura consenti à faire usage des moyens à elle indiqués ou administrés à cet effet, si l’avortement s’en est ensuivi.

Les médecins, chirurgiens et autres officiers de santé, ainsi que les pharmaciens qui auront indiqué ou administré ces moyens, seront condamnés à la peine des travaux forcés à temps, dans le cas où l’avortement aurait eu lieu.20

Pour les féministes françaises, qui dans les années 1960 allaient choisir pour mot d’ordre la formule ‘un enfant si je veux, quand je veux’ dans la lutte pour la libéralisation de la contraception, jusque-là interdite par la loi du 31 juillet 1920 ‘réprimant la provocation à l’avortement et à la propagande anticonceptionnelle’,21 c’est surtout la déshumanisation des femmes, par la formule ‘soit qu’elle y ait consenti ou non’, qui choquait, en ce qu’elle ne semblait accorder aucune valeur aux sentiments ou aux décisions des femmes concernées. Cette négation de l’individualité des femmes était aggravée par le fait qu’elles encouraient la même peine de réclusion en se faisant avorter elles-mêmes, comme si elles étaient aussi étrangères à leur propre corps que ‘les médecins, chirurgiens et autres officiers de santé’ visés par la loi.

Ce sont ces lois, aujourd’hui vieilles respectivement de deux siècles (en ce qui concerne le code pénal de 1810) et d’un siècle (la loi de 1920), qui ont été imposées à la société malgache colonisée. Si la seconde ne figure plus dans le code pénal, ayant été abrogée de fait par la loi portant sur la Politique Nationale de Population en 1990, la première a

toujours cours aujourd’hui à Madagascar. Les transpositions mot pour mot22 du code pénal français de 1810, réalisées au début des années 1960 pour doter les états africains nouvellement indépendants d’un code pénal censé leur être propre, étaient significatives de la nature de ces indépendances. L’apparente pérennité de ces lois répressives soulève néanmoins des interrogations. Il est inattendu, par exemple, que des lois aussi conservatrices aient pu traverser tous les régimes à Madagascar. De même, le code pénal sénégalais non seulement reprend mot pour mot, comme le fait le code pénal malgache, les termes du code pénal français de 1810, il introduit tardivement, en 1980, un article numéroté 305bis qui complète l’article 305 réprimant l’avortement, et reproduit les termes exacts de la loi française de 1920 réprimant la propagande anticonceptionnelle, en remplaçant seulement l’expression ‘crime d’avortement’ par celle de ‘délit d’avortement’.23

2.1.2 Le conservatisme postcolonial

L’attachement du législateur africain aux lois les plus répressives de l’ancien colonisateur est manifeste : plus de quarante ans après la loi Veil qui a dépénalisé l’avortement en France en 1975, aucune des anciennes colonies françaises en Afrique n’a libéralisé sa législation, à l’exception de la Tunisie qui en fait a précédé la France dans ce domaine puisqu’elle l’a fait dès 1973.24 D’après les défenseurs de la criminalisation de l’avortement, la parfaite similarité des termes du code pénal napoléonien de 1810 et du code pénal malgache actuel ne serait que coïncidence: l’esprit du code pénal français, les valeurs qui le sous-tendaient, en l’occurrence le respect de la vie, qui commencerait dès la conception in utero, seraient des valeurs universelles que partagerait la culture malgache.

D’après une étude du Centre français d’Etudes sur la Population et le Développement (CEPED) sur ‘les conditions du droit à l’avortement en 1994 et 1999’, sur les 53 pays du continent africain, en 1999, bien qu’aucun n’interdise totalement l’avortement, trois seulement, le Cap-Vert, la Tunisie et l’Afrique du Sud, l’autorisaient à la demande de la femme.25 Seize ans après, et dix ans après l’adoption du Protocole de Maputo, dont l’article 14(2)(c) appelle les états parties à autoriser l’avortement médicalisé dans certains cas, ces trois pays étaient toujours les seuls en 2015 à autoriser l’avortement à la demande de la femme, bien que 36 pays aient ratifié le Protocole. Cette lenteur de l’évolution de la situation illustre les difficultés que rencontrent les pays pour traduire en lois nationales les engagements pris au niveau international ou régional.

Madagascar fait partie des 15 pays africains qui ont signé le Protocole de Maputo, mais se sont abstenus de le ratifier jusqu’ici. Plusieurs tentatives ont été menées par des organisations de femmes pour pousser l’Assemblée Nationale et le Sénat à le ratifier, mais se sont heurtées au fil des ans aux mêmes réactions soutenues par les mêmes arguments, selon lesquels l’avortement serait contraire aux valeurs malgaches, ou aux valeurs chrétiennes, ou encore sa libéralisation encouragerait davantage les femmes à le pratiquer.26

Ainsi, la violence institutionnelle initialement introduite par la colonisation se perpétue à travers le maintien dans les législations nationales des pays africains, un demi-siècle après les Indépendances, de la loi réprimant sévèrement l’avortement, qui prive les femmes en situation de grossesse non désirée de leurs droits à la santé reproductive et même, dans certains cas, à la vie.

2.2.1 La question sous-jacente de l’égalité homme-femme

Le premier de ces déterminants, le statut inférieur des femmes par rapport aux hommes, se manifeste à divers niveaux. Dans la sphère publique, la plus évidente, le déficit de statut apparait à travers les proportions de femmes aux postes de décision, qui n’ont globalement pas atteint les objectifs du Protocole de la SADC sur le Genre et Développement, c’est-à-dire 50 pour cent de femmes dans tous les domaines en 2015.29 Il est à noter que des progrès significatifs ont été enregistrés aux niveaux intermédiaires, avec par exemple 20 pour cent de femmes parlementaires ou directrices générales dans les ministères, et 38,2 pour cent de femmes responsables d’ONG d’une certaine envergure, mais très faibles aux niveaux de base, avec moins de 5 pour cent de femmes maires et conseillères communales en 2015-2016, ainsi que parmi les dirigeants d’associations communautaires.30 Dans la sphère privée, la loi accorde au mari le statut de chef de famille.31 A la différence de statut juridique répond celles des bénéfices économiques: par exemple la superficie économique moyenne exploitée par les ménages agricoles dirigés par une femme est de 1.3 Ha contre 1.8 Ha chez ceux dirigés par un homme.32 De même, en 2013 la valeur des revenus salariaux annuels moyens des femmes était de 1 462 000 Malagasy Ariary (USD 473) contre 2 025 000 Malagasy Ariary (USD 656) chez les hommes. En outre, au sein des ménages dirigés par un homme, le travail de production des femmes est rarement reconnu et comptabilisé.33 Il résulte de ces écarts des situations objectives ainsi que des sentiments profondément ancrés de dépendance économique des femmes par rapport aux hommes, avec des répercussions sur les attitudes et les comportements en matière de sexualité. Le schéma est le même dans bien des situations, de la jeune fille issue de famille pauvre que les parents proposent, même comme seconde épouse, à un homme réputé riche censé lui donner tout ce dont elle aura besoin, à la mère de famille nombreuse qui s’abstient d’adopter le planning familial parce que son mari le lui interdit, craignant selon une croyance tenace que la contraception moderne ne favorise l’infidélité de son épouse. En outre, la dépendance économique est l’une des raisons le plus souvent avancées par les femmes victimes de violence conjugale pour ne pas quitter leur mari ni porter plainte contre lui. Le statut inférieur des femmes peut ainsi les conduire à des situations où leur liberté d’initiative et de défense de leurs propres intérêts se trouve constamment réduite, notamment en ce qui concerne le contrôle de leur fonction reproductrice.

Ainsi, en criminalisant l’avortement, la loi malgache consacre et renforce les inégalités entre les hommes et les femmes, notamment les adolescentes mal informées et pauvres, qui n’ont pas accès à un service médicalisé d’autant plus onéreux qu’il est illégal, et supportent le plus souvent les conséquences fatales de la clandestinité de l’avortement. La loi ignore aussi les mutations en cours dans la société, les contradictions nées de la coexistence d’une part d’un passé nataliste encore bien présent, même chez certains professionnels de la santé, et d’autre part d’une forme de modernité où l’on assiste au déclin de la procréation comme valeur en soi. Ce changement de paradigme se traduit chez les hommes, particulièrement les adolescents par le fait que la satisfaction du besoin sexuel et le prestige social dérivé du nombre et de la qualité des partenaires sexuelles l’emportent souvent sur le désir de descendance qui était si fort chez leurs ainés; chez les femmes, l’aspiration à la stabilité, au mariage, contrariée par le refus de prise en charge de la part du père biologique, peut l’emporter sur la fierté de devenir mère et conduire à une décision d’interruption volontaire de la grossesse.34 D’autre part, le communautarisme qui fait d’une naissance en milieu traditionnel, même hors mariage, un événement relativement gérable, perd du terrain face à l’individualisme qui envahit les milieux urbains et déborde vers les milieux ruraux. En outre, la domination des cultures du Nord, à travers les films vidéo qui circulent jusque dans les villages, a été signalée comme facteur de permissivité irresponsable : les jeunes regarderaient avidement les scènes d’amour, mais sans comprendre le contexte du fait de la barrière linguistique.35 Il y a bien là un ensemble de situations nouvelles, complexes, qui favorisent tant les grossesses imprévues que la décision d’y mettre fin, avec des motivations suffisamment fortes pour rendre la loi, si répressive qu’elle soit, impuissante à contenir le phénomène.

2.2.2 Une question de violation des droits humains des femmes

Ces différentes situations d’inégalités hommes - femmes, associées à la pénalisation de l’avortement, ont un impact grave sur un droit fondamental des femmes: le droit à la vie. D’après les estimations de l’Organisation mondiale de la santé, sur les 67 800 femmes qui meurent chaque année dans le monde de complications d’un avortement non sécurisé, 67 500 se trouvent dans un pays en développement ; et de toutes les régions du monde, c’est l’Afrique qui a le taux le plus élevé de décès maternels, avec 680 décès pour 100 000 avortements non sécurisés, contre 0.7 dans les pays développés.36 Madagascar se situe plus ou moins dans la moyenne africaine, avec 575 décès pour 75 000 avortements non sécurisés par an, d’après une estimation du ministère de la Santé.37 Tous les pays africains, pourtant, sont parties prenantes à la Déclaration Universelle, ainsi qu’à la Charte africaine, qui posent le droit à la vie comme l’un des tout premiers des droits fondamentaux de l’être humain. C’est dans cette optique que le Plan décennal de mise en œuvre de l’Agenda 2063 pour la période 2014-2023 engage les états africains à réduire de moitié le nombre de cas de mortalité maternelle.38

Outre les traités fondamentaux des droits de l’homme juridiquement contraignants pour les états africains, la Recommandation Générale 19 du Comité sur l’Elimination des Discriminations à l’égard des Femmes (CEDEF) relative à la violence à l’égard des femmes stipule au paragraphe 7:

La violence fondée sur le sexe, qui compromet ou rend nulle la jouissance des droits individuels et des libertés fondamentales par les femmes en vertu des principes généraux du droit international ou des conventions particulières relatives aux droits de l’homme, constitue une discrimination, au sens de l’article premier de la Convention. Parmi ces droits et libertés, on peut citer notamment:

a) Le droit à la vie;

b) Le droit à ne pas être soumis à la torture et à d’autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants.39

Des formes de violence fondée sur le sexe telles que le viol et l’inceste constituent en soi une atteinte directe aux droits des femmes, qui peut être aggravée encore à deux niveaux: lorsqu’une grossesse résulte du rapport sexuel forcé, et que la loi en interdit l’interruption, obligeant la femme victime de viol et/ou d’inceste à rechercher un avortement clandestin dans des conditions habituellement cruelles ou dégradantes, en plus d’être dangereuses pour sa santé ou sa vie.

Au-delà du droit à la vie, la Stratégie africaine de la santé 2016-2030 reconnaît le droit à la santé en tant que droit de l’homme.40 Cette approche est complétée par les recommandations du Comité sur les Droits Economiques, Sociaux et Culturels et du CEDEF, selon lesquelles le droit des femmes à la santé inclut leur santé sexuelle et reproductive. Celle-ci est souvent sujette à des violations diverses, notamment lorsque la loi fait de l’avortement provoqué un crime. Ainsi, le CEDEF spécifie qu’il est ‘discriminatoire pour un État membre de refuser de pourvoir légalement la prestation de certains services de santé reproductive pour les femmes’.41 Le caractère discriminatoire apparait encore plus clairement lorsque l’on considère les contextes sociaux du refus de prestation de services d’avortement sécurisé dans les pays où il est illégal: les adolescentes, du fait de l’absence de ressources indépendantes, et les femmes pauvres sont habituellement celles qui meurent le plus souvent des complications d’un avortement clandestin, parce qu’elles n’auront pas eu les moyens de payer les services d’un médecin qualifié. C’est donc bien de la pénalisation de l’avortement provoqué que découle la discrimination. De plus, le Comité déclare que ‘les lois qui criminalisent les procédures médicales dont seules les femmes ont besoin et qui punissent les femmes qui subissent ces procédures’ sont un frein à leur accès aux soins de santé.42 Il en est ainsi de la criminalisation de l’avortement: parce qu’elles craignent de subir la rigueur de la loi, après un avortement les femmes et les jeunes filles n’approchent un centre de santé qu’en dernier recours, lorsqu’elles sont en danger de mort; en outre, aussitôt après les soins d’urgence le personnel médical les laissera partir parce qu’il est censé ignorer qu’il s’agissait d’un avortement provoqué. Les survivantes d’un avortement clandestin ne seront donc pas conseillées en matière de contraception, ce qui est contraire au ‘droit des femmes et des hommes’, tel que défini par la Plateforme d’action de Beijing adoptée à la suite de la Conférence mondiale sur les femmes en 1995, ‘d’être informés sur les méthodes de planification familiale qui soient sûres, efficaces, abordables et acceptables, et d’utiliser celle qui leur convient, ainsi que toute autre méthode de régulation des naissances qui ne soit pas illégale’.43

D’après le Haut Commissariat des Nations Unies aux Droits de l’Homme, la santé sexuelle et reproductive des femmes est étroitement liée à de multiples droits humains, dont le droit à la vie, le droit de ne pas subir la torture, le droit à la santé, le droit à la vie privée, le droit à l’éducation et l’interdiction de la discrimination.44 Ce sont tous ces droits qui sont refusés aux femmes et aux jeunes filles en situation de grossesse non désirée dans les pays dont la législation criminalise l’avortement provoqué.

3.1.1 La santé sexuelle et génésique selon la CIPD et la Plateforme de Beijing

En son paragraphe 41, la Déclaration et le Programme d’action de Vienne adoptée par la Conférence mondiale sur les droits de l’homme réaffirmait,

en se fondant sur le principe de l’égalité de l’homme et de la femme, le droit de la femme à des soins de santé accessibles et suffisants et à la gamme la plus large possible de services de planification familiale.46

Ainsi, l’accès aux soins de santé et à la contraception était déjà présenté comme un droit. Le principe allait être repris et développé par la Conférence internationale sur la population et le développement du Caire en 1994, dont le Programme d’action, pour la première fois dans un texte international de cette envergure, traitait de la question des ‘avortements pratiqués dans de mauvaises conditions de sécurité’.47 Tout en évitant soigneusement d’utiliser le mot ‘droit’ dans l’ensemble du paragraphe, et en soulignant que

la plus haute priorité doit toujours être accordée à la prévention des grossesses non désirées et (que) tout devrait être fait pour éliminer la nécessité de recourir à l’avortement’, le texte n’en traitait pas moins de l’avortement clandestin et de ses conséquences comme d’un ‘problème majeur de santé publique.48

Ceci était important en ce sens que la question sortait pour la première fois, dans un contexte international, du ghetto des opinions personnelles et des jugements moraux ou religieux pour accéder à la sphère publique. De même, le texte, tout en recherchant le consensus propre aux conférences mondiales, préconisait l’accès des femmes, ‘dans tous les cas, ... à des services de qualité pour remédier aux complications découlant d’un avortement’,49 là où ce genre de situation était - et est encore - traité, dans les pays où l’avortement est illégal, dans le secret, la honte et le danger. Cependant, le Programme d’action du Caire préconisait que ‘toute mesure ou toute modification relative à l’avortement au sein du système de santé ne peuvent être arrêtées qu’à l’échelon national ou local conformément aux procédures législatives nationales’,50 de manière sans doute à ce que les pays hostiles au changement n’aient pas l’impression que la libéralisation de l’avortement leur était imposée.

Un an seulement après le Caire, la Conférence mondiale sur les femmes de Beijing reprenait les idées forces de la CIPD, mais en adoptant des termes plus fermes et en parlant du ‘droit des femmes et des hommes d’être informés sur les méthodes de planification familiale

qui soient sûres, efficaces, abordables et acceptables, et d’utiliser celle qui leur convient’.51 Les ‘avortements faits dans de mauvaises conditions, (qui) menacent la vie de nombreuses femmes’, y sont présentés comme ‘un grave problème de santé publique’.52 Ainsi, le Programme d’action de la CIPD et celui de Beijing posaient conjointement les bases d’une action à mener pour faire baisser le nombre des décès maternels dus à l’avortement clandestin, le premier évoquant sans les nommer d’éventuelles mesures de libéralisation de l’avortement à l’intérieur des pays.

3.1.2 L’accès à l’avortement sécurisé érigé en droit: le Protocole de Maputo

Les conférences mondiales de Vienne, du Caire et de Beijing ayant jeté les bases de l’affirmation de la santé sexuelle et génésique des femmes comme un droit, le Protocole de Maputo n’apparaissait pas comme novateur en consacrant son article 14 au ‘Droit à la santé et au contrôle des fonctions de reproduction’. Cependant, le Protocole de Maputo à la différence des autres documents est un traité produisant des obligations à l’égard des états l’ayant ratifié. Par ailleurs, c’est en appelant les états parties à ‘prendre toutes les mesures appropriées’ pour ‘protéger les droits reproductifs des femmes, particulièrement en autorisant l’avortement médicalisé en cas d’agression sexuelle, de viol, d’inceste et lorsque la grossesse met en danger la santé mentale et physique de la mère ou la vie de la mère ou du fœtus’ que le Protocole apparaissait comme révolutionnaire.53 La légalisation de l’avortement y est présentée comme un moyen dont disposent les états pour accomplir leur devoir de protection des droits reproductifs des femmes.

Bien que le tiers des 54 pays membres de l’Union Africaine, dont Madagascar, n’aient pas encore ratifié le Protocole de Maputo, essentiellement au motif qu’ils ne sauraient accepter d’autoriser l’avortement médicalisé, même dans les conditions prévues en son article 14(2)(c), et que nombre de ceux qui l’ont ratifié n’aient toujours pas pris à ce jour les mesures législatives nécessaires à sa mise en œuvre effective, le Protocole constitue un jalon essentiel vers la considération de l’avortement médicalisé comme partie intégrante de la protection des droits des femmes. Pour ne citer qu’un exemple, le Plan d’action pour la mise en œuvre du Cadre d’orientation continental pour la promotion des droits et de la santé en matière de sexualité et de reproduction en Afrique (2007-2010) adopté par la Conférence des ministres de la Santé de l’Union Africaine en 2006 prévoyait la prestation de ‘services d’avortement sans risque dans le cadre des

dispositions de la loi’.54 Bien qu’il s’agisse d’un simple plan d’action sans valeur contraignante pour les états, une telle disposition n’aurait sans doute pas été possible sans la référence essentielle que constitue le Protocole de Maputo.

La Commission africaine des droits de l’homme et des peuples (Commission africaine) a élaboré en 2014 les ‘Observations Générales 2 relatives aux articles 14(1)(a), (b), (c) et (f) ainsi qu’à l’article 14(2)(a) et (c) du Protocole de Maputo’, qui préconisent une approche holistique des droits de la femme.55 Elles précisent en effet que les dispositions de l’article 14,

doivent être lues et interprétées à la lumière d’autres dispositions du Protocole portant sur des aspects transversaux des droits humains de la femme, y compris le droit de ne pas faire l’objet de discrimination, le droit à la dignité, le droit à l’intégrité et à la sécurité, l’accès à la justice et le droit à l’éducation.56

La Commission africaine constate cependant que

ces droits restent encore caractérisés par le faible accès des femmes et des adolescentes à la planification familiale; la pénalisation de l’avortement et les obstacles que rencontrent celles-ci pour accéder à des services d’avortement sûrs et disponibles, y compris dans les cas autorisés par la loi nationale.57

C’est donc pour aider à inverser cette tendance que la Commission a élaboré les Observations Générales 2.

3.2.1 Reconnecter le droit aux réalités en Afrique

Une étude de l’Institut Guttmacher effectuée en 1999 estime que 30 pour cent environ des 40 millions de grossesses en Afrique n’étaient pas prévues, et que 12 pour cent ont été interrompues par un avortement.58

La criminalisation de l’avortement est directement mise en cause dans ce qu’un document publié par l’Organisation Mondiale de la Santé a appelé une ‘pandémie évitable’.59 Dès 1998 Blayo soulignait que ‘les risques de l’avortement dépendent beaucoup plus de son statut juridique que du niveau de développement des pays’.60 A Madagascar, s’il est vrai que la mortalité maternelle élevée est due principalement au faible taux des accouchements assistés par un personnel qualifié, ainsi qu’aux premières consultations prénatales tardives (vers le cinquième mois seulement à Madagascar), la part attribuable aux avortements (13 pour cent) est rarement mentionnée dans les rapports nationaux. Selon Gastineau et Rajaonarisoa, le ministère de la Santé estime, en l’absence de statistiques officielles, à 75 000 le nombre d’avortements pratiqués chaque année, soit ‘environ un avortement pour dix naissances vivantes’.61 En outre, d’après une ‘Etude sur l’avortement clandestin à Madagascar’, les récidives, c’est-à-dire le fait pour une femme d’avoir pratiqué plus d’un avortement au moment de l’enquête, ne sont pas rares: parmi les femmes qui ont déclaré avoir eu recours à l’avortement, elles sont 34,7 pour cent dans l’ensemble des centres urbains, 29,3 pour cent dans la capitale et 5,1 pour cent dans l’ensemble des centres ruraux, sites de l’enquête.62 Ces chiffres attestent qu’il y a bien là un problème de société, et en tout cas de santé publique: si le tiers des femmes qui ont déjà eu recours à l’avortement l’ont fait plus d’une fois, c’est qu’il y a, même en milieu urbain, une grave carence de services de contraception, y compris sous forme de conseils post-abortum. Ceci est corroboré par l’Enquête nationale sur le suivi des OMD (ENSOMD 2012-2013), selon laquelle le taux de femmes en union utilisant les méthodes contraceptives modernes est de 33,3 pour cent.63 Selon la même enquête, 17,8 pour cent des femmes malgaches qui ont besoin d’espacer ou de limiter les naissances n’utilisent aucune méthode contraceptive’.64

Ces réalités sont ignorées par la loi, qui continue de criminaliser l’avortement sans se soucier de ce que le recours à l’avortement traduit à la fois un besoin non satisfait et un droit non respecté à une contraception efficace. Décrites dans les rapports nationaux, notamment ceux de la société civile, concernant la mise en œuvre des traités ratifiés par Madagascar, parmi les données relatives à la mortalité maternelle, ce sont probablement ces réalités qui ont poussé les organes de suivi des droits de l’homme à formuler des recommandations demandant à l’état malgache de prendre en compte la réalité de l’avortement, tant dans la législation que dans les pratiques. Ainsi, le Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes, dans ses ‘Observations finales concernant les sixième et septième rapports périodiques de Madagascar’, appelait l’état à ‘légaliser l’avortement, au minimum dans les cas où la grossesse est préjudiciable à la santé de la mère ainsi que dans les cas d’inceste, de viol ou de graves malformations fœtales’.65 Le Comité demandait aussi à l’état ‘d’abroger les mesures punitives applicables aux femmes qui recourent à l’avortement’; et d’ ‘améliorer l’accès des femmes à des soins post-abortifs de qualité, en particulier dans les cas de complications résultant d’avortements illégaux, conformément à la recommandation générale 24 (1999) du Comité sur les femmes et la santé’.66 Ces recommandations n’ont pas été prises en compte jusqu’ici, le gouvernement s’étant abstenu de préparer un projet de loi légalisant l’avortement, ou même de diffuser les recommandations du Comité CEDEF. Parmi les motifs de réticence a été évoquée, tant au niveau de certains membres du gouvernement et du parlement que de la société civile, la crainte que la libéralisation n’ait pour résultat la pratique plus répandue encore de l’avortement. Pourtant, comme l’a indiqué la Commission africaine dans ses Observations Générales 2,

il a été démontré que dans un contexte où les lois nationales autorisent l’avortement thérapeutique lorsqu’il s’avère nécessaire, et où les services de santé sont disponibles, accessibles, acceptables et de bonne qualité, la prévalence ainsi que les complications résultant des avortements dangereux sont généralement moins élevées que dans les pays où les conditions légales de l’avortement sont restreintes.67

Au vu des réticences par rapport à la légalisation de l’avortement, nées de la méconnaissance des réalités dans le monde, mais aussi dans le pays même, la recommandation 37(e) du Comité CEDEF à l’endroit de Madagascar s’avère particulièrement pertinente.68 Le Comité appelait en effet l’état à ‘missionner, soutenir et financer des études et la collecte de données sur l’ampleur, les causes et les conséquences des avortements illégaux et pratiqués dans des conditions dangereuses ainsi que leur incidence sur la santé et la vie des jeunes filles et des femmes afin de recueillir des éléments factuels à l’appui de l’élargissement des motifs justifiant la légalisation de l’avortement.69 Une telle action ne peut que contribuer à la légalisation de l’avortement, par la production de données objectives qui devraient faire évoluer l’attitude des politiques vers davantage de réalisme.

3.2.2 Réconcilier les citoyen-ne-s avec la loi

La complexité des attitudes par rapport à la pratique de l’avortement est révélée entre autres par le nombre relativement faible de femmes et d’autres personnes en détention pour avoir pratiqué un avortement. Une enquête menée auprès des chefs de trois maisons d’arrêt dans trois villes de Madagascar a par exemple montré qu’aucune des détenues n’avait été placée là pour avortement.70 Cette situation diffère de celle d’autres pays tels que le Rwanda par exemple, où une détenue sur quatre est emprisonnée du fait de l’avortement, malgré sa dépénalisation en 2012 dans ce pays.71 Cette absence de poursuites pénales, rapportée aux 75 000 avortements clandestins pratiqués chaque année, selon les estimations du ministère de la Santé citées plus haut, est significative d’un rapport ambigu à la loi criminalisant l’avortement: plutôt que de se battre pour changer la loi, les femmes, le personnel de santé, les matrones semblent en effet préférer aider les femmes en quête d’avortement à le faire tout en échappant à la loi, et les dénonciations sont quasi inexistantes. Comme l’a montré l’étude de Focus, bien que la quasi-totalité des personnes interrogées se soient prononcées contre l’avortement, la grande majorité se sont également montrées compréhensives à l’égard des femmes qui peuvent en avoir besoin, les aidant selon leurs possibilités à se le procurer dans la discrétion.72

C’est là l’une des caractéristiques essentielles des rapports des citoyen-ne-s malgaches à la loi en général. Une sorte de pacte tacite s’établit généralement entre les diverses parties à une même entreprise pour contourner la loi. Celle-ci est unanimement respectée, ou même acceptée, mais seulement verbalement, pour se donner une apparence de conformité, voire de conformisme; mais peu de gens croient au bien-fondé d’une loi, ou de la loi d’une manière générale. Cette prise de distance par rapport à la loi tient sans doute à ce qu’un ensemble de lois étrangères ont été imposées en bloc, de manière brutale et sans concession, dès le début et tout au long de la période coloniale. En outre, le système de conception, d’adoption et d’application des lois n’a que peu changé à l’avènement de l’indépendance: une petite minorité d’hommes politiques se le sont approprié, au détriment de la majorité de la population, et notamment des femmes. Les assemblées provinciales réunies pour voter l’indépendance ne comptaient en effet aucune femme, non plus que la première version de l’Assemblée Nationale qui votait les lois, ou le premier gouvernement, auteur des projets de loi après l’indépendance. La magistrature chargée d’appliquer les lois non plus ne comprenait aucune femme. Cet état de choses a lentement changé au cours du demi-siècle depuis l’indépendance en 1960, mais les femmes ne sont que 20 pour cent au Parlement, et en moyenne 6 sur 30 au gouvernement.73 La magistrature constitue une exception, avec cinq femmes successives ministres de la Justice entre 2002 et 2014, et des magistrates à de nombreux postes clé comme chefs de cour ou de juridiction. Néanmoins les taux de présence dérisoires des députés à l’Assemblée Nationale pendant les sessions, même pour adopter des lois importantes, témoignent du faible niveau d’appropriation du système parlementaire par les élus eux-mêmes.74 Les Observations Générales 2 de la Commission africaine rappellent que

le Plan d’action de Maputo engage les gouvernements à adopter des politiques et cadres juridiques, en vue de réduire les cas d’avortement dans des conditions insalubres, ainsi qu’à élaborer et mettre en œuvre des plans d’action nationaux pour atténuer la prévalence des grossesses non désirées et des avortements pratiqués dans des conditions insalubres.75

Le gouvernement malgache, tout en adhérant au Plan d’action de Maputo, n’a pas réussi jusqu’ici à réduire les cas d’avortement pratiqués dans des conditions insalubres. Les réalités d’autres pays ont montré que ce ne serait possible que si l’avortement est décriminalisé, et que la loi, au lieu d’être perçue comme une menace à esquiver, devient aux yeux des femmes en quête d’avortement un instrument de protection de leurs droits.