La protection juridique des intérêts culturels africains en droit international des investissements

2.1.1 L’inclusion expresse des considérations culturelles dans certains récents accords d’investissements

Le premier accord d’investissement signé par un État africain est le traité bilatéral d’investissement entre la République fédérale d’Allemagne et la République togolaise32 et le dernier accord (jusqu’au 30 juin 2021) est l’accord intérimaire de partenariat économique entre le Royaume-Uni et le Cameroun.33 Alors que la culture n’est pas mentionnée dans le premier accord suscité, le second affirme, dans son préambule, que les deux États n’assoupliront ni ne rendront moins strictes leurs législations et réglementations nationales, notamment conçues pour protéger et promouvoir la diversité culturelle au nom de la promotion des investissements directs étrangers.

De façon générale, l’inclusion de ces considérations culturelles revêt plusieurs formes. Il peut s’agir ainsi d’une mention dans le préambule de l’accord, de l’affirmation du droit de réglementation en faveur de la culture, des dispositions imposant des obligations aux investisseurs en matière de protection culturelle, des dispositions visant à promouvoir la culture et les programmes culturels.

S’agissant du préambule, l’Accord intérimaire de Partenariat économique entre le Royaume-Uni et le Cameroun mentionne la culture dans son préambule.34 Quoique non-contraignante, une telle mention peut s’avérer utile pour interpréter les dispositions substantielles des traités d’investissement.35 Dans le même sens, certains accords affirment que leur application doit se faire conformément à l’objectif de développement durable et doit aussi tenir pleinement compte des meilleurs intérêts humains, culturels, économiques, sociaux, sanitaires et environnementaux des populations respectives des parties contractantes et des générations futures.36

Ensuite, d’autres accords étendent le pouvoir de règlementation étatique aux considérations culturelles.37 Toujours en ce qui concerne le pouvoir de réglementation étatique, il existe des accords qui permettent aux États de poser un certain nombre d’actes et d’actions qui, lorsqu’ils sont pris de bonne foi et aux fins du bien-être public, exonèrent lesdits États de toute responsabilité au titre du traité d’investissements: les clauses d’exception générale. Dans ce sens, le traité Singapore-Rwanda mentionne, dans ces exceptions générales, les mesures nécessaires à la protection des trésors nationaux de valeur artistique, historique ou archéologique.38 Mieux, certains traités permettent à l’État-hôte de soustraire certains secteurs de son économie, du champ d’application des accords d’investissement, et des obligations qui en découlent: il s’agit des mesures de non-conformité. Par exemple, l’article 7 de l’Accord Japon-Côte d’Ivoire permet à une partie contractante de prendre ou maintenir des mesures nouvelles ou plus restrictives, dans des secteurs ou activités spécifiques, et qui ne sont pas conformes aux obligations imposées par le traité. C’est ainsi que la Côte d’Ivoire se réserve le droit

d’adopter ou de maintenir toute mesure relative aux restrictions à l’exportation des biens culturels produits en République de Côte d’Ivoire dans le domaine culturel des œuvres d’art et de l’artisanat ancien, des productions littéraires et artistiques, œuvres du folklore, objets rituels et vestiges préhistoriques et historiques d’intérêt culturel.39

Ce qui constitue une exception à l’interdiction des prescriptions de résultats (mentionné à l’article 6). Un dernier aspect du pouvoir de règlementation étatique en faveur de la culture réside au niveau de la prise en considération du patrimoine commun de l’humanité dans l’analyse des ‘circonstances analogues’ nécessaire pour déterminer si le traitement de la nation la plus favorisée a été accordée à un investisseur.40

Plus important encore, certains récents traités ‘obligent’ les investisseurs à respecter les objectifs et valeurs socio-culturels41 et à se conformer aux normes minimales en matière d’évaluation et d’examen

de l’impact environnemental et socioculturel.42 Une innovation de ces instruments juridiques réside, par ailleurs, dans les dispositions promouvant la diversité culturelle43 et de même que la coopération culturelle.44

Enfin, les biens faisant partie du patrimoine culturel, de même que ceux faisant partie d’une exposition d’objets d’intérêt scientifique, culturel ou historique, ne peuvent faire l’objet d’aucune mesure de contrainte (telle que saisie, arrestation ou exécution) dans le cadre de l’exécution d’une sentence arbitrale.45

Au vu de ce qui précède, on pourrait affirmer que les considérations culturelles ont progressivement frayé leur chemin dans le contexte du droit des investissements. Une telle émergence peut permettre d'éviter un conflit normatif entre normes d’investissements et normes culturelles,46 et aboutir à une meilleure prise en considération du facteur culturel lorsqu’il s’agit d’interpréter ou d’appliquer les règles d’investissements ou encore de trancher des différends d’investisse-ments ayant des implications culturelles.

La protection normative de la culture africaine en droit des investissements se perçoit aussi au travers de la protection qui est accordée aux communautés indigènes.

2.1.2 La protection des intérêts culturels par le biais de la protection accordée aux communautés locales

Les communautés locales (notamment les peuples autochtones et indigènes) sont particulièrement affectées par les activités d’investissements.47 Ces communautés entretiennent, en effet un

rapport spécial avec la terre.48 Or les territoires qu’elles occupent, regorgent, le plus souvent, de ressources naturelles qui sont convoitées et utilisées dans le cadre des activités économiques et des projets de développement.49 De plus, la propriété desdites communautés sur ces territoires n’est pas toujours établie car un nombre important de ceux-ci ont, pendant longtemps, été considérés comme terra nullius.50 Ce qui entraîne souvent le déplacement de ces communautés (et donc la perte d’un pan de leur culture) pour laisser la place aux activités d’exploitation économique de ces terres.51 Le gouvernement Sud-africain résume cet état de fait lorsqu’il affirme que

les droits de la personne sont perçus comme un coût de production élevé et les populations qui vivent dans les territoires visés par des projets de développement comme un risque juridique dont il faut tenir compte. Les communautés locales doivent quitter leurs territoires traditionnels au profit de projets d’investissement, sans toutefois avoir accès à de nouveaux emplois ou à de nouvelles opportunités, et en ne prêtant que peu ou aucune attention à leurs attaches culturelles, sociales et politiques qui les lient à ces territoires. 52

Consacrer une attention spéciale à ces populations autochtones et indigènes dans les accords d’investissements se comprend donc aisément. Dans ce sens, l’article 9(1i) du Code des investissements de la CEDEAO permet aux États de prendre des mesures visant à préserver et à protéger la biodiversité et les droits des communautés locales. De même, les États peuvent prendre des mesures visant à remédier aux disparités économiques historiques subies par des groupes ethniques ou culturels identifiables en raison de mesures discriminatoires ou oppressives à l’encontre de ces groupes, dans le passé.53 Par ailleurs, les Etats membres et les investisseurs doivent «protéger les systèmes de connaissance traditionnelle et les expressions culturelles ainsi que les ressources génétiques recherchés, utilisés, ou exploités par les investisseurs, ou qui sont pertinents pour leurs contrats, pratiques et autres opérations dans les Etats membres».54 Les systèmes de connaissance traditionnelle sont définis comme étant les

pratiques, représentations, expressions, connaissances, compétences - ainsi que les instruments, objets, artefacts et espaces culturels associés - que les communautés et les groupes dans les États membres, reconnaissent comme patrimoine transmis de génération en génération. Cet héritage est constamment recréé par les communautés et les groupes dans leur environnement, dans leur interaction avec la nature et leur histoire, ce qui leur donne un sentiment d’identité et de continuité.55

Ces différentes provisions témoignent d’une ouverture, quoiqu’embryonnaire, du droit des investissements à des considéra-tions non-économiques notamment en ce qui concerne les droits des peuples autochtones. Cette ouverture peut permettre d’aboutir à un régime des investissements plus inclusif et plus équilibré. Cet objectif d’inclusion et de durabilité est aussi partagé par l’Agenda 2063 qui promeut le développement inclusif et durable du continent Africain.56

2.2.1 La portée réduite de certains traités d’investissement

Comme examiné précédemment, un certain nombre de récents accords d’investissement, impliquant les États africains, prennent en compte des considérations culturelles. Toutefois, la majorité desdits accords

sont des accords non-contraignants, soit parce qu’ils ont été adoptés sous la forme «d’instrument d’orientation»,57 ou parce qu’ils ont été signés mais pas encore ratifiés.58 En conséquence, ceux-ci ne peuvent être directement invoqués comme source d’obligations directes à la charge des États et investisseurs en matière de protection culturelle.

De même, les accords signés par les États africains avec leurs principaux partenaires commerciaux (qui sont aussi les pays d’origine des investissements et d’investisseurs) sont des accords dits de l’ancienne génération qui, pour la plupart, si ce n’est la totalité, ne prennent pas en considération les considérations culturelles.59

En outre, certains accords semblent induire un certain déséquilibre (ou une différence de traitement) en matière de protection culturelle. C’est notamment le cas de l’Accord de Libre-échange Chine-Maurice.60 Son chapitre 12, consacré à la coopération économique, contient un article relatif aux arts, à la culture et aux sports (article 12-14). Le premier alinéa dudit article reconnaît l’importance de promouvoir les échanges culturels entre les deux pays, compte tenu de leurs liens uniques qui sont fondés sur leur patrimoine culturel et leurs traditions communs.

Ainsi, ces deux États conviennent d’un certain nombre d’actions, notamment d’encourager les échanges d’expertise et de bonnes pratiques concernant la protection des sites du patrimoine culturel et des monuments historiques, y compris l’environnement et les paysages culturels (a); de promouvoir les échanges d’artistes dans la restauration des documents des archives nationales, de la bibliothèque nationale et la restauration des peintures (c).

Toutefois, l’une de ces actions est de collaborer à la promotion de la culture ‘chinoise’ dans le cadre de l’organisation d’événements culturels et de la présentation de différentes formes de culture chinoise telles que les opéras traditionnels, la musique, les arts martiaux et la cuisine. Un tel alinéa interroge: est-ce à dire que la culture mauricienne est suffisamment développée en matière de musique, d’opéra traditionnels pour ne pas avoir besoin de promotion? Ou cela est-il révélateur d’une certaine asymétrie des pouvoirs en matière de négociation d’accords internationaux?

2.2.2 L’Accord économique et commercial global (AECG)

On pourrait s’interroger sur l’opportunité d’une analyse comparée avec l’Accord économique et commercial global (AECG) et quelle peut être l’incidence d’un tel accord sur la protection du fait culturel africain en droit des investissements? Sans doute, faut-il rappeler que le Canada et les pays de l’Union européenne sont ceux qui ont conclu le plus d’accords d’investissements avec les États africains.61 Ensuite, tout comme en Afrique, la question culturelle s’est posée dans plusieurs affaires ayant impliqué le Canada, ses investisseurs62 et ses communautés indigènes.63 Compte tenu de cette similarité de situations, il serait intéressant de voir quelle protection est accordée à la culture dans cet accord et comparer cette protection avec celle découlant des accords d’investissement africains.

L’AECG est un accord commercial entre l’UE et le Canada qui vise à stimuler les échanges commerciaux et à soutenir la croissance et l’emploi.64 Il a même été qualifié «d’accord d’avenir»,65 compte tenu de ses multiples innovations qui s’étendent notamment aux questions culturelles.

Dans le préambule, l’AECG mentionne expressément la Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles de l’UNESCO de 2005.66 A notre connaissance, il est le seul accord à inclure une telle référence qui pourrait aussi guider les tribunaux arbitraux sur l’équilibre qui devrait exister entre la promotion des questions culturelles et la protection des droits garanties aux investisseurs. Ledit préambule reconnaît, par ailleurs, aux États le droit

de maintenir, d’établir et de mettre en œuvre leurs politiques culturelles, de soutenir leurs industries culturelles dans le but de renforcer la diversité des expressions culturelles, et de préserver leur identité culturelle, y compris par le recours à des mesures de réglementation et à un soutien financier.67

L’instrument interprétatif commun concernant l’accord économique et commercial global (AECG) souligne l’importance de telles mentions dans le Préambule, en affirmant qu’elles permettront aux parties signataires de conserver «la capacité de réaliser les objectifs légitimes de politique publique définis par leurs institutions démocratiques dans des domaines tels que (...) la promotion et la protection de la diversité culturelle».68

Relativement au droit de règlementer, ledit accord réaffirme le droit, pour les parties signataires, de

réglementer sur leurs territoires en vue de réaliser des objectifs légitimes en matière de politique, tels que la protection de la santé publique, de la sécurité, de l’environnement ou de la moralité publique, la protection sociale ou des consommateurs, ou la promotion et la protection de la diversité culturelle. Il est entendu que le simple fait qu’une Partie exerce son droit de réglementer, notamment par la modification de sa législation, d’une manière qui a des effets défavorables sur un investissement ou qui interfère avec les attentes d’un investisseur, y compris ses attentes de profit, ne constitue pas une violation d’une obligation prévue dans la présente section.69

Toutefois, l’absence d’une exception culturelle a été critiquée car celle-ci aurait permis d’exempter les mesures visant à protéger les aspects culturels, d’un certain nombre d’obligations (l’obligation du traitement national par exemple).70 Le récent modèle d’Accord sur la promotion et la protection des investissements étrangers (APIE) du Canada de 202171 va un peu plus loin dans la protection de la culture et des droits des peuples autochtones notamment au travers de l’ajout d’une exception générale permettant au Canada «d’adopter ou de maintenir une mesure nécessaire pour mettre en œuvre les droits ancestraux ou issus de traités des peuples autochtones tels qu’ils sont reconnus et confirmés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982».72 De plus, les investisseurs sont encouragés à

instaurer et à entretenir des relations et un dialogue constructifs avec les peuples autochtones et les communautés locales, conformément aux normes, lignes directrices et principes internationaux en matière de conduite responsable des entreprises auxquels la Partie a donné son adhésion ou son appui.73

Le constat qui peut être dressé à la fin de cette partie est que l’on assiste à l’émergence d’une protection de la culture africaine au travers notamment des dispositions et clauses des accords d’investissements. Quoique pouvant être améliorée, cette protection normative témoigne d’une progressive ‘africanisation’ des normes d’investissements. Cette protection s’étend-elle au règlement des différends d’investissements?

3.2.1 Une tierce-participation aux résultats mitigés

La discussion des affaires Border Timbers and others v Republic of Zimbabwe et Bernhard von Pezold and others v Republic of Zimbabwe nous permettra de répondre à ces interrogations.85 La question foncière était au coeur de ces deux affaires. A son arrivée au pouvoir, le Président Mugabe a initié un programme agraire pour corriger un certain nombre d’inégalités historiques. Ce programme, qui a connu plusieurs phases, s’est accompagné de l’adoption de plusieurs lois et a, finalement, débouché sur l’acquisition sans compensation des propriétés des investisseurs. Ceux-ci saisirent donc les tribunaux CIRDI pour cause d’expropriation illégale de leurs terres.

Des communautés indigènes, les peuples Chikukwa, Ngorima, Chinyai et Nyaruwa, assistées d’une organisation non gouvernementale (ONG), introduisirent une requête aux fins de participation dans ladite procédure compte tenu notamment de l’implication de leurs droits culturels dans la procédure.86 Plus spécifiquement, elles demandaient l’autorisation de présenter une soumission écrite (en tant qu’amici curiae) et de participer aux plaidoiries orales de même que l’accès aux principaux documents de la procédure.87 Compte tenu de «l’inter-dépendance du droit international des investissements et du droit international des droits de l’homme», lesdites communautés exhortaient les Tribunaux arbitraux à prendre dûment en considération les devoirs des États et les responsabilités des entreprises en ce qui concerne les droits des communautés autochtones.88

Tout en reconnaissant que certaines des terres querellées avaient une «importance culturelle particulière» pour lesdites communautés,89 les investisseurs s’opposèrent à la participation de celles-ci dans la procédure.90 De son côté, l’État défendeur ne voyait aucune objection à cette tierce-intervention même s’il s’était, auparavant, accordé avec les demandeurs, sur l’inapplicabilité de la Règle 37(2) à cette procédure.91 Finalement, le tribunal arbitral a estimé que lesdites communautés n’avaient pas d’«intérêt significatif dans la procédure»92 et a aussi émis des doutes sur leur indépendance et neutralité. En conséquence, il refusa cette tierce-participation en affirmant que celle-ci causerait un préjudice injuste aux demandeurs.93 En d’autres termes, et même si leurs droits culturels étaient au cœur de ces deux affaires, les peuples indigènes ne purent participer dans lesdites procédures arbitrales. Et l’État défendeur n’a pas non plus mentionné ses obligations vis-à-vis des communautés indigènes comme possible justifications des actions posées.

Historiquement, la tierce-participation n’était pas prévue dans l’arbitrage d’investissement et, dans le cas de l’arbitrage CIRDI, il a fallu attendre une réforme de 2006 pour que cette possibilité soit mentionnée à l’article 37(2) du Règlement d’Arbitrage selon la Convention CIRDI94 qui affirme qu’

[a]près consultation des parties, le Tribunal peut permettre à une personne ou entité qui n’est pas partie au différend (appelée dans le présent article la «partie non contestante») de déposer une soumission écrite auprès du Tribunal relative à une question qui s’inscrit dans le cadre du différend. Afin de déterminer s’il autorise une telle soumission, le Tribunal considère, entre autres, dans quelle mesure:

1. 1. la soumission de la partie non contestante assisterait le Tribunal à trancher une question de fait ou de droit relative à l’instance en y apportant un point de vue, une connaissance ou un éclairage particulier distincts de ceux présentés par les parties au différend;
   2. la soumission de la partie non contestante porte sur une question qui s’inscrit dans le cadre du différend;
   3. la partie non contestante porte à l’instance un intérêt significatif. 

 Le Tribunal s’assure que la soumission de la partie non contestante ne perturbe pas l’instance ou qu’elle n’impose pas une charge excessive à l’une des parties ou lui cause injustement un préjudice, et que les deux parties ont la faculté de présenter leurs observations sur la soumission de la partie non contestante.

A l’analyse, on s’aperçoit que cette tierce intervention reste soumise à la libre appréciation du tribunal arbitral et que les parties litigantes ont un droit de consultation à cet effet. Aussi, cette participation consiste en une soumission écrite sans participation aux plaidoiries. Ce qui peut consister un frein à l’efficacité dudit mécanisme. Le Règlement de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) sur la transparence dans l’arbitrage mentionne aussi de la tierce intervention en son article 4, dans des proportions assez similaires.95

La règle selon laquelle la soumission de la partie non contestante ne doit pas causer un préjudice injuste à l’une des parties n’est pas très explicite. Qu’est-ce qu’un préjudice injuste? Dans le cas des communautés indigènes, il faut rappeler que celles-ci ont des intérêts concurrents à ceux des investisseurs qui exploitent les terres occupées par celles-ci. L’existence d’intérêts concurrents suffit-elle pour parler de préjudice injuste à l’encontre d’une partie? C’est la position que semble soutenir le tribunal arbitral dans l’affaire susmentionnée.96 Ce qui pourrait aboutir à un refus systématique de la participation desdites communautés dans l’arbitrage d’investissement compte tenu de leur rapport à la terre. Le paragraphe suivant est suffisamment explicite à cet effet:97

En ce qui concerne les communautés autochtones, les demandeurs eux-mêmes reconnaissent qu’elles ont un certain intérêt dans les terres sur lesquelles les demandeurs revendiquent un titre juridique complet et leur ont donc historiquement accordé l’accès à des parties du domaine frontalier (...). Il se peut donc bien que les décisions des Tribunaux arbitraux dans ces procédures aient un impact sur les intérêts des communautés autochtones. Cependant, comme indiqué ci-dessus, les Tribunaux arbitraux ont des réserves quant à l’indépendance et/ou la neutralité des Requérants, y compris les chefs des communautés autochtones. Il existe une tension latente dans les critères de l’article 37(2) qui exigent qu’une partie non-contestante soit indépendante tout en possédant également un intérêt important dans la procédure. Indépendamment du fait que l’un de ces critères ou les deux soient remplis, cependant, le paragraphe 37(2) prévoit également qu’une présentation de la partie non-contestante ne doit pas nuire injustement à l’une ou l’autre des parties. En l’espèce, les Tribunaux arbitraux sont d’avis que les circonstances entourant ces Requérants sont telles que les Demanderesses peuvent être injustement lésées par leur participation et la Requête doit donc être rejetée (traduction de l’auteur).

Certaines autres communautés locales africaines ont utilisé le mécanisme de la tierce-participation dans d’autres affaires d’investissement: dans l’affaire Piero Foresti v South Africa, par exemple, quatre ONGs avec une expérience considérable en matière de défense des personnes vulnérables et marginalisées ont introduit une requête aux fins de participation dans la procédure.98 Le tribunal a autorisé ces ONGs à soumettre des observations écrites et à avoir accès aux documents soumis par les parties au procès et qui sont nécessaires pour permettre à ces ONGs de soumettre des observations de qualité, sans pour autant assister ou présenter des observations orales à l’audience.99 Toutefois, et avec le désistement de l’instance intervenu entre-temps, lesdites organisations ne purent soumettre leurs observations. Par contre, dans l’affaire Biwater Gauff v Tanzania, lesdites ONGs purent soumettre leurs observations écrites100 qui furent, d’ailleurs, appréciées par le tribunal. Celui-ci a estimé qu’elles ont été utiles dans la procédure.101 Toutefois, elles ont finalement eu peu d’impact sur la décision finale. On peut, dès lors, s’interroger sur «la pertinence d’accepter des interventions tierces dont l’utilité, en définitive, n’est pas franchement évidente».102 D’où la nécessité d’apporter des réformes au système.

3.2.2 Quelles réformes pour une meilleure prise en considération de la culture dans le contentieux d’investissement ?

Dans le contexte actuel des discussions autour des reformes à apporter au système de règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE), la question de la tierce-participation et de la participation des communautés locales s’est posée. Pour le gouvernement Sud-africain, par exemple, la pratique des mémoires d’amicus curiae est «désordonnée et incohérente» et il faudrait des règles écrites claires pour permettre une participation effective du public.103 Le Groupe de Travail III de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) a aussi rappelé la nécessité d’assurer la participation de tiers, y compris celle du public et des communautés locales touchées par l’investissement ou le différend en question, dans la procédure de règlement des différends investisseurs-États:104

Il a été dit qu’actuellement, les tiers intéressés n’avaient guère la possibilité de prendre part aux procédures. Il a été souligné que la participation de tiers au RDIE pourrait permettre de présenter au tribunal, pour qu’il les examine, les intérêts concernés, par exemple sur des questions relatives à l’environnement, à la protection des droits de l’homme ou aux obligations des investisseurs. Il a en outre été dit que pour assurer la légitimité du système, il serait important que les communautés et individus touchés ainsi que les organisations d’intérêt public concernées puissent prendre part aux procédures de RDIE, et que cette participation ne se limite pas à la présentation d’observations en tant que tiers.

Une telle participation est importante pour promotion et la protection des questions culturelles des populations locales comme rappelé dans l’affaire Glamis Gold, Ltd v The United States of America.105 En l’espèce, la nation indienne Quechan a demandé à intervenir dans la procédure arbitrale pour que la nature ‘sensible et sérieuse des zones sacrées autochtones’ soit prise en compte et cela, en insistant sur les questions relatives à la valeur des ressources culturelles et environnementales de la région.106 De l’avis de la nation indienne Quechan, aucune des parties au procès, aussi bien les investisseurs que

l’État défendeur, n’a la légitimité encore moins l’expertise pour apporter une telle perspective indigène dans la procédure arbitrale:107 «The tribe is thus uniquely positioned to comment on the impacts of the proposed mine to cultural resources, cultural landscape or context».

Cette participation pourrait-elle prendre la forme d’un droit d’initier des procédures arbitrales? C’est l’avis du gouvernement Sud-africain pour qui toute personne concernée par la procédure devrait avoir qualité pour agir:

En permettant aux investisseurs d’intenter des actions contre les États et aussi à d’autres personnes ou communautés concernées de poursuivre les investisseurs, on permet aux personnes physiques ou morales ayant un intérêt direct et actuel d’intervenir dans la procédure, ce qui est nécessaire pour rendre le processus plus équitable et protéger les droits de tous - pas seulement ceux des multinationales.108

Il est vrai que les communautés locales africaines ont récemment obtenu gain de cause devant certains tribunaux des États d’origine des investisseurs.109 Cette possibilité est d’ailleurs prévue dans certains accords d’investissements, récemment conclu, comme l’article 20 du traité bilatéral d’investissement Maroc-Nigeria. Ce droit d’initier la procédure peut-il s’étendre au contentieux d’investissement?

Toujours en ce qui concerne les réformes, le récent Modèle APIE du Canada prévoit la possibilité pour un tribunal d’investissement de nommer ses propres experts pour faire rapport sur les questions relatives aux droits des peuples autochtones.110 Il est vrai que la possibilité de nommer des experts existe déjà pour les tribunaux arbitraux. L’innovation réside ici dans le mandat de ceux-ci qui va concerner les peuples autochtones.