Les limitations de l’accès à internet en Afrique à l’aune de la Communication 742/ 20, African Freedom of Expression Exchange et 15 autres (représenté par FOI Attorneys) c. Algérie et 27 autres

1 INTRODUCTION

Si l’accès à internet n’est pas universellement reconnu comme un droit fondamental,1 il ne fait aucun doute qu’il incarne, dans la société démocratique contemporaine, le canal par excellence de manifestation de la liberté d’information et d’expression. Mieux, il en est une composante.2 En effet, les avantages qu’il génère pour la construction et la consolidation d’un état de droit démocratique sont tels que le Conseil des droits de l’homme des Nations Unies fit constater que «les droits dont les personnes jouissent hors ligne doivent également être protégés en ligne»;3 une exigence reconnue et adoptée par la Commission africaine des droits de l’homme et des peuples (Commission africaine).4 Ainsi, «les droits fondamentaux trouvent une pleine application dans le contexte des réseaux numériques».5 De ce qui précède, on peut retenir qu’il y a des liens évidents entre l’accès à l’internet et l’exercice des droits fondamentaux, particulièrement, les droits civils et politiques fondamentaux et ceux relatifs à la démocratie. Cette connexion est telle qu’une limitation injustifiée au service d’internet peut constituer, au regard du développement actuel du droit international des droits de l’homme, un motif sérieux d’engagement de la responsabilité internationale de l’État. À défaut de prévoir un texte spécifique de droit fondamental au numérique, l’enjeu est de développer des observations générales et des critères prétoriens de droits fondamentaux appliqués à la vie numérique. C’est d’ailleurs ce que recherchaient les requérants de la Communication 724/20 lorsqu’ils ont demandé à la Commission africaine de constater que 28 États parties à la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples (Charte africaine) avaient manqué à leurs obligations régionales positives de protection des droits fondamentaux en limitant l’accès aux services d’internet à leurs nationaux.

Les coupures d’internet, selon le Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l’homme, désignent l’ensemble des «mesures prises par un gouvernement, ou au nom d’un gouvernement, afin de perturber intentionnellement l’accès aux systèmes d’information et de communication en ligne et leur utilisation».6 Il s’agit, entre autres, du blocage complet ou partiel de la connexion ou des services internet, de la limitation de la bande passante pour empêcher la diffusion ou la lecture de certains contenus, ou encore du blocage des Réseaux privés virtuels (VPN) qui permettent, en principe, à l’utilisateur de contourner les coupures.7

Ces manœuvres sont devenues récurrentes en Afrique. On peut évoquer les coupures d’internet au Burundi en avril 2015;8 les limitations d’accès aux médias sociaux lors des élections présidentielles du 31 décembre 2018 en République démocratique du Congo; les coupures d’internet au Zimbabwe le 15 janvier 2019 lors des manifestations contre la hausse des prix du carburant et celles en République du Bénin à l’occasion des élections législatives du 28 avril 2019. Concernant la République du Bénin, la Cour africaine a été saisie d’une demande en prescription de mesures conservatoires; une requête rejetée à l’unanimité par la Cour9 pour l’absence de «probabilité raisonnable de matérialisation»10 de la violation alléguée de l’article 19 de la Déclaration universelle des droits de l’homme (DUDH). En l’espèce, les requérants ont manqué, selon la Cour, «[d]’indiquer clairement et d’apporter la preuve de l’urgence ou de l’extrême gravite ainsi que celle du caractère irréparable du préjudice».11 Plus récemment, on peut citer: les coupures d’internet au Tchad dans le cadre des manifestations contre le régime du Président Idriss Déby en janvier 2021 contre sa participation aux élections présidentielles d’avril 2021, ainsi que celles intervenues en février 2021 à la suite des tentatives d’arrestation d’opposants politiques; la limitation d’internet et l’interruption des services de la téléphonie mobile pendant plus de deux ans dans certaines zones de la région du Tigré en Éthiopie; les coupures d’internet Soudan en octobre 2021;12 celles en Ouganda à la veille des élections de janvier 2021; celles au Niger dans le cadre de l’élection de janvier 2021; celles au Burkina Faso après le coup d’État militaire de janvier 2022; celles en République démocratique du Congo en mars 2023;13 celles au Sénégal en juin 2023 pendant les manifestations contre l’arrestation d’un opposant politique, et encore celles au Gabon à l’occasion des élections législatives du 26 août 2023. Ces exemples viennent conforter la tendance flagrante de recours généralisé aux coupures d’internet: «Internet shutdowns appear to be becoming the most preferred control mechanism that African governments are using to curtail the right to freedom of expression and access to information online.»14

Les plaignants15 avaient saisi la Commission africaine avec, sans nul doute, l’intention que cette dernière pose des garde-fous aux coupures d’internet qui semblent systématiques ou à tout le moins généralisées dans les États africains. Ces coupures, assurément attentatoires aux droits humains,16 sont relevées dans la communi-cation 742/20 contre des États17 ayant intentionnellement interrompu ou limité, une fois au moins, les services d’internet pour des «raisons injustifiables et incompatibles»18 avec les articles 9, 10 et 11 de la Charte africaine.

S’il est quelque peu regrettable que la Communication ait été déclarée irrecevable pour des questions procédurales, la décision de non-recevabilité de la Commission africaine prive les parties d’éléments prétorien et scientifique, tant les organes africains de protection des droits humains ont conscience que l’accès universel à l’internet, en tout temps et en tout lieu, constitue une condition sine qua non19 d’exercice des libertés d’expression et du droit à l’information visés par les dispositions précitées de la Charte africaine. L’article 9, en effet, consacre le droit de toute personne à l’information, à l’expression et à la diffusion de ses opinions, conformément aux lois et règlements des États parties. Cette disposition est complétée par des dispositions de la Déclaration africaine des Droits et Libertés de l’internet (Déclaration de 2014) et de la Déclaration de Principes sur la Liberté d’Expression et l’Accès à l’Information en Afrique (Déclaration de 2019),20 pour signifier le droit fondamental à «la liberté de chercher, de recevoir et de répandre, sans considération de frontières, des informations et des idées de toutes sortes»,21 droit qui doit être «protégé contre toute atteinte ... en ligne ou hors ligne».22 Les articles 10 et 11 de la Charte africaine reconnaissent respectivement à toute personne, le droit de se constituer en associations et de se réunir librement avec d’autres, y compris à travers les plateformes et réseaux sociaux par le biais de l’internet.23 Mieux, les institutions africaines, européennes, américaines et onusiennes s’accordent à reconnaître que l’accès à internet est nécessaire à la réalisation des droits civils et politiques: ‘Access to the internet is ... necessary to promote respect for other rights, such as the rights to education, health care and work, the right to assembly and association, and the right to free elections.’24 Ne serait-ce qu’à la lumière de ces éléments, la question de la régulation des services de l’internet mérite d’être examinée. Spécialement dans le système régional africain, il y a un intérêt à clarifier la question de la conformité ou non des interruptions généralisées des services de l’internet ou des limitations à leur accès, avec les dispositions des articles 9, 10 et 11 de la Charte africaine.

À cette fin, il apparaît important d’interroger, en amont, les motifs de la décision de non-recevabilité de la Commission africaine (2) avant d’examiner, à l’aune de la plainte non reçue et de la jurisprudence pertinente, les critères d’appréciation de la situation litigieuse au regard des dispositions pertinentes de la Charte africaine (3). Enfin, quoique justifiée, l’exclusion par la Commission africaine du Somaliland et du Royaume du Maroc, entités non parties à la Charte africaine, révèle des questions en suspens en droit international africain et universel (4).

2 LA PRÉTENDUE ABSENCE DE VIOLATION PRIMA FACIE DES ARTICLES 9, 10 ET 11 DE LA CHARTE AFRICAINE

La Commission africaine a jugé à bon droit processuel, mais de manière incomplète, la non-admissibilité de la Communication 724/20 en raison des imprécisions et insuffisances probatoires de la requête, concluant à l’absence de violation prima facie des articles 9, 10 et 11 de la Charte africaine. Cette conclusion hâtive soutenant la décision de la non-recevabilité requiert quelques commentaires.

Cela ne fait plus aucun doute que les conditions de recevabilité énoncées à l’article 56 de la Charte africaine,25 exception faite des dérogations à l’épuisement des voies de recours internes, sont cumulatives.26 Mais encore faudrait-il que la Commission s’assure que la plainte à elle adressée, remplisse les conditions posées à l’article 93 de son règlement intérieur.27 Aux termes de cette dernière disposition, un rapport sur la situation doit être établi avec notamment une précision du lieu, de la date et de la nature des violations alléguées. Cette phase permet aux commissaires de vérifier l’existence d’une violation prima facie de la Charte africaine avant même qu’il ne soit procédé à un examen approfondi de plainte.

En l’espèce, l’examen préliminaire a révélé que les prétentions des plaignants se rapportant à la violation des articles 9, 10 et 11 de la Charte africaine sont imprécises.28 La Commission fonde cette conclusion sur l’argument suivant lequel «un examen sommaire des faits entourant la plainte relève que les affirmations qui sont contenues sont très vagues».29 Elle reproche aux plaignants d’avoir énoncé avec légèreté les violations «attribuées aux gouvernements des États défendeurs sans information ou preuve sur les incidents spécifiques des violations alléguées»,30 et que «le caractère vague des observations des plaignants indique clairement que les informations et les faits appropriés entourant la plainte doivent encore être vérifiés».31 Il n’y a donc pas, au regard de ce qui précède, suffisamment «d’éléments de preuves permettant à la Commission de déduire raisonnablement qu’une violation prima facie de la Charte africaine découle des faits invoqués».32 Si la démonstration ayant permis cette conclusion semble cohérente, il n’en demeure pas moins que cette solution interroge dans une certaine mesure. En effet, eu égard au caractère généralisé des violations alléguées et le nombre important d’États en cause dans cette affaire, il aurait été raisonnable d’exiger des plaignants un complément d’information à leurs observations avant même que la Commission ne se prononce définitivement sur l’admissibilité de la communication, conformément l’alinéa 4 de l’article 93 de son Règlement intérieur. Aux termes de cette disposition, «[l]orsqu’un dossier de Communication ne contient pas certains des documents ou informations énumérés à l’alinéa 2, du présent article, le/la Secrétaire demande au plaignant de les fournir».

Quoi qu’il en soit, même en l’absence de toute disposition, la Commission aurait pu s’inspirer de la pratique des autres mécanismes de protection des droits humains, spécialement celle du Conseil des droits de l’homme des Nations Unies ou même de la Cour africaine. En effet, lorsqu’il est porté à l’attention du Conseil des droits de l’homme des allégations de violations massives et dans l’hypothèse où la description des faits révélant l’existence d’un ensemble de violations flagrantes et systématiques des droits humains alléguées est insuffisante ou insuffisamment imprécise, les groupes de travail des communications et des situations «peuvent ... décider de contacter l’auteur d’une communication afin de lui demander des informations supplémentaires ...».33 Lorsqu’il en est ainsi, la communication est mise en attente des réponses.34 Dans la même veine, la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples, par la règle 51(1) de son Règlement intérieur, s’octroie la possibilité, «au cours de la procédure, et chaque fois qu’elle le juge nécessaire [de] demander aux parties de produire tout document pertinent et de fournir toutes explications pertinentes». Dans le même sens, il résulte de la règle 41(10) qu’elle «peut demander à un requérant de fournir des informations ou des documents sous toute forme ou de toute manière appropriée, dans un délai fixé». S’il est vrai que la procédure visée par la règle 41 est relative au contenu d’une requête en matière contentieuse, cela n’altère en rien l’argument suivant lequel la Commission aurait pu s’en inspirer pour demander aux plaignants de la communication, objet de ce commentaire, d’apporter des précisions en raison du caractère généralisé de la violation alléguée ainsi que du caractère inédit de la requête.

En tout état de cause, il est déjà arrivé que la Commission, en sa qualité conciliatrice, entreprend elle-même une mission d’informations complémentaires pour éclairer des points d’ombre dans une communication à elle soumise. C’est notamment le cas dans l’affaire Media Rights Agenda & Others v Nigeria où elle avait expressément retardé sa délibération en attendant que la mission qu’elle avait dépêchée au Nigéria discute avec les autorités sur certains points de droit.35 En effet, elle avait considéré qu’une décision finale ne serait adoptée sur la base des éléments de faits disponibles que dans la seule mesure où l’État en cause ne faciliterait pas la visite.36 En parallèle, elle avait requis des plaignants, des articles scientifiques et des affaires judiciaires pour l’aider à prendre sa décision.37 Dans le même ordre d’idées, pour soumettre ses conclusions sur la recevabilité, la Commission a récemment eu recours à la Règle 105, paragraphe 1, de son Règlement intérieur dans l’affaire Kum Bezeng & 75 Others v The Republic of Cameroon, en demandant au plaignant de fournir des preuves et documents précis: ‘to present evidence and arguments on the admissibility of the communication within two (2) months ... to enable the Commission proceed with a determination on the admissibility of the communication’.38 En effet, on note une flexibilité de la Commission permettant au plaignant d’apporter des compléments d’information à chacune des étapes de la procédure devant elle. De toute façon, même en l’absence de toute communication, la Commission a la possibilité d’instituer une mission d’enquête comme ce fut le cas en Éthiopie dans la région de Tigré - la même dans laquelle les plaignants de la communication 742/20 dénoncent des restrictions injustifiées aux services d’accès à l’internet - pour établir la preuve des violations présumées des droits humains, du fait des conflits armés.39

De toute évidence, en balayant d’un revers de la main les allégations des requérants en ce qu’elles seraient vagues et non spécifiques, sans mobiliser préalablement tous les outils favorables en sa possession, la Commission n’a pas été en mesure d’examiner l’importante question de l’épuisement des voies de recours internes. Cette dernière aurait pu permettre de vérifier si les voies de recours internes existent dans les États en cause, si elles sont légales,40 disponibles, effectives ou non; si elles ne sont pas indûment prolongées, si elles sont susceptibles d’apporter une satisfaction aux plaignants.41 Une éventuelle demande d’informations et pièces complémentaires ou, une éventuelle mission d’enquête, aurait permis d’établir si les violations alléguées existent de manière systématique,42 ou enfin si, la jurisprudence interne des États en cause permet d’espérer ou non un traitement ou une issue favorable;43 etc. Dans tous les cas, en soutien à cette hypothèse, force est de relever que la Commission avait déjà soutenu dans l’affaire Southern Africa Human Rights NGO Network v Tanzania qu’à cette étape de la procédure, elle «se préoccupe uniquement de savoir s’il existe des preuves préliminaires qu’une violation a été commise».44

Fort de ces arguments qui fragilisent la conclusion de la Commission africaine, on peut raisonnablement soutenir que les plaignants de la Communication 742/20 ont été privés d’une opportunité d’apporter des précisions à leurs observations, notamment en consolidant les allégations spécifiques et substantielles de violation. En réalité, la Commission n’a pas manifesté l’intérêt suffisant à la hauteur des enjeux liés aux restrictions, flagramment généralisées, des accès aux services d’internet, ceci en rapport avec les articles 9, 10 et 11 de la Charte africaine; car pour être justifiées, ces restrictions doivent respecter un certain nombre de critères qu’il convient tout de même d’examiner.

3 LES CRITÈRES D’APPRÉCIATION DE LA VIOLATION ALLÉGUÉE DES ARTICLES 9, 10 ET 11 DE LA CHARTE AFRICAINE ET LES ÉVENTUELLES MESURES DE RÉPARATION

Aux termes du principe n° 9(1) de la Déclaration de 2019, les États ne peuvent restreindre l’exercice des droits à la liberté d’expression et à l’accès à l’information que lorsque la restriction obéit à une triple condition. Elle doit être prévue par la loi, répondre à un objectif légitime et constituer un moyen nécessaire et proportionné pour réaliser le but visé dans une société démocratique.45 Ces critères, fondamentalement cumulatifs, forment un système d’unité de régulation et de validation des restrictions étatiques aux services d’internet. Comment ces critères sont-ils appréciés dans la pratique des juridictions?

Premièrement, la légalité de la restriction à l’internet s’apprécie à la lumière de la clarté, de la précision, de l’accessibilité ainsi que de la prévisibilité de l’acte juridique qui le prévoit,46 «de façon à permettre aux individus de savoir si une action précise est illégale».47 Toutefois, il est à relever que dans plusieurs États africains, l’accès aux services d’internet est peu ou non régulé. Lorsqu’une régulation est prévue, son cadre juridique est généralement flou. C’est de ce double point de vue que le Rapporteur spécial des Nations Unies sur la promotion et la protection du droit à la liberté d’opinion et d’expression, lors de sa visite d’État en Éthiopie en 2020, rappelait (le principe de prévisibilité légale):

shutdowns ordered covertly, without an obvious legal basis, and/or pursuant to vaguely formulated laws and regulations, violate the requirement under article 19 (3) of the International Covenant on Civil and Political Rights that restrictions be ‘provided by law.48

À ce propos, on notera que dans l’affaire Amnesty International Togo and Others v The Togolese Republic, les plaignants49 reprochaient à la République du Togo, l’illégalité des coupures de l’internet du 5 au 10 et du 19 au 21 septembre 2017, pour de prétendus motifs de sécurité nationale, en violation de la disposition précitée des Nations Unies ainsi que des articles 9 de la Charte ADHP et 66 du Traité révisé de la CEDEAO.50 Selon les plaignants aucune loi disponible ne permettait au gouvernement togolais de recourir aux coupures: ‘There are neither a law in force that gave the mandate to shut down internet access nor can the respondent rely on subsequent legislations to justify the shutdown of internet access.’51 En fin de compte, la Cour de Justice de la CEDEAO a retenu la violation du droit des plaignants à la liberté d’expression au motif que l’État défendeur n’a pas été en mesure d’apporter, ni par référence, ni autrement, la preuve l’existence d’une loi en vertu de laquelle les coupures d’internet auraient été ordonnées.52 Par ailleurs, quand bien même elles doivent avoir une base légale pour être justifiées, le Comité des droits de l’homme des Nations Unies considère que «les restrictions qu’un État partie impose à l’exercice de la liberté d’expression ne peuvent pas compromettre le droit lui-même»53 autant que l’a si bien fait remarquer la Commission africaine elle-même, dans l’affaire Media Rights Agenda and Others v Nigeria: ‘A limitation may never have as a consequence that the right itself becomes illusory’54 car la légalité de la restriction d’un droit ‘does not mean that national law can set aside the right ... this would make the protection of the right ... ineffective’.55

Nous sommes par ailleurs d’avis que la légalité des restrictions aux services d’internet puisse s’apprécier également à l’aune de l’indépendance et de l’impartialité de l’institution qui en assure la supervision, y compris l’existence de voies de recours devant un juge lorsque les restrictions sont injustifiées selon les utilisateurs.56 À titre illustratif, la Cour européenne des droits de l’homme a jugé, dans l’affaire Ahmet Yıldırım c. Turquie, que «le contrôle juridictionnel du blocage de l’accès aux sites internet ne réunit pas les conditions suffisantes pour éviter les abus»57 en raison du fait que «le droit interne [de l’État en cause] ne prévoit aucune garantie pour éviter qu’une mesure de blocage visant un site précis ne soit utilisée comme moyen de blocage général».58 D’après la Cour européenne, «une restriction d’accès à une source d’information [n’est] compatible avec la Convention qu’à la condition de s’inscrire dans un cadre légal strict délimitant l’interdiction et offrant la garantie d’un contrôle juridictionnel contre d’éventuel abus».59

En outre, la loi qui impose la restriction doit être conforme au droit international applicable. Une telle exigence s’explique par le fait qu’il incombe aux États, en vertu des obligations positives, de prendre toutes les mesures nécessaires afin de faciliter l’exercice et la jouissance des droits attachés à l’accès effectif à internet.60 C’est à ce titre que la Commission a demandé au Nigéria, dans l’affaire Media Rights Agenda and Others v Nigeria, de prendre les mesures appropriées pour rendre sa législation conforme à la Charte africaine.61 Dans le même sens, la Cour de Justice de la CEDEAO a ordonné à l’État togolais, défendeur, dans l’affaire Amnesty International Togo and Others v The Togolese Republic, d’adopter les lois, les règlements et les garanties propres à assurer l’effectivité du droit à la liberté d’expression, conformément aux instruments internationaux des droits humains.62 La même Cour a relevé dans l’affaire Federation of African Journalists and Others v The Gambia, que les lois doivent être conçues dans l’esprit de sauvegarde de la substance des droits et libertés à l’expression et à l’ information: ‘In analysing the criminal laws of The Gambia, one can certainly infer that these laws do not guarantee a free press within the spirit of the African Charter on Human and Peoples’ Rights and the International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR).’63 Par conséquent, elle a ordonné à l’État défendeur de modifier sa législation interne: ‘to immediately repeal and/or amend its laws ... in line with its obligations under international law, especially article 1 of the African Charter on Human and Peoples’ Rights, the ICCPR and the ECOWAS Revised Treaty’.64 C’est également dans le même ordre d’idées que la Cour de justice de l’Afrique de l’Est, dans l’affaire Burundi Journalists Union v The Attorney General of the Republic of Burundi, a ordonné à l’État défendeur soit, d’abroger sans délai la Loi burundaise n° 1/11 du 4 juin 2013 modifiant la Loi n° 1/025 du 27 novembre 2003 relative à la liberté de la presse, soit de l’amender de sorte à rendre un certain nombre de dispositions conformes au Traité instituant la Communauté de l’Afrique de l’Est.65 Il en a été de même dans l’affaire Lohé Issa Konaté c. République du Burkina Faso devant la Cour africaine qui a ordonné à l’État défendeur de «modifier sa législation sur la diffamation afin de la rendre compatible avec l’article 9 de la Charte, l’article 19 du Pacte et l’article 66(2)(c) du Traité révisé de la CEDEAO».66 En définitive, que ce soit en ligne ou hors ligne, les lois et règlements qui encadrent l’effectivité des droits à la liberté d’association, d’information, d’expression et de diffusion d’opinion dans les États parties à la Charte africaine, doivent être conformes aux standards internationaux des droits humains.

Deuxièmement, comme il ressort de l’Observation générale n°34 du Conseil des droits de l’homme,

Quand un État partie invoque un motif légitime pour justifier une restriction à la liberté d’expression, il doit démontrer de manière spécifique et individualisée la nature précise de la menace et la nécessité de la mesure particulière prise, en particulier en établissant un lien direct et immédiat entre l’expression et la menace.67

La condition du but légitime permet, selon l’article 27, paragraphe 2 de la Charte africaine, de protéger le droit d’autrui, la sécurité collective, la moralité et l’intérêt commun.68 S’inspirant de la Déclaration universelle des droits de l’homme (DUDH) et du PIDCP, la Déclaration de principe sur la liberté d’expression et l’accès à l’information en Afrique de 2019 complète cette liste par la protection de «la sécurité nationale, l’ordre public ou la santé publique».69

La protection de la réputation d’autrui s’apprécie différemment selon que la personne dont les droits sont à protéger est un simple citoyen ou une personnalité publique. Dans ce dernier cas, le seuil de tolérance à la critique est plus élevé que pour un citoyen ordinaire, comme il ressort de l’affaire Media Rights Agenda and Others v Nigeria, ‘people who assume highly visible public roles must necessarily face a higher degree of criticism than private citizens; otherwise public debate may be stifled altogether’.70 C’est justement sur cette base que dans l’affaire Lohé Issa Konaté c. République du Burkina Faso, la Cour africaine a déclaré contraire au droit à la liberté d’expression, les poursuites, la condamnation et la suppression de la publication du requérant au principal motif que «la liberté d’expression dans une société́démocratique doit faire l’objet d’un degré moindre d’interférence lorsqu’elle s’exerce dans le cadre de débats publics concernant des personnalités du domaine public».71 Notons, par ailleurs, que la sécurité nationale constitue l’une des raisons, sinon la plus invoquée, pour restreindre l’accès à l’internet, relativement à l’exercice des droits consacrés aux articles 9, 10 et 11 de la Charte africaine. Elle est avancée pour empêcher ou contenir des manifestations redoutées en périodes électorales, pour limiter les risques ou empêcher les renversements de l’ordre constitutionnel établi, ou encore pour éviter que de fausses informations soient diffusées en situation de tensions politiques, etc. Toutefois, pour être légitimes, ces motifs doivent impérativement avoir pour but, selon les Principes de Johannesburg, de «protéger l’existence d’un pays ou son intégrité territoriale contre l’usage ou la menace d’usage de la force que cela vienne de l’extérieur, par exemple une menace militaire, ou de l’intérieur, telle l’incitation au renversement d’un gouvernement».72 Cette légitime finalité est caractérisée par une présomption simple, la charge de la preuve de l’effectivité des menaces et risques ainsi que celle de la validité de toute restriction incombant à l’État.73 Par conséquent,

Une restriction qu’un gouvernement tenterait de justifier par des raisons de sécurité nationale n’est pas légitime si son véritable but et son effet démontrable sont de protéger des intérêts ne concernant pas la sécurité nationale, par exemple de protéger un gouvernement de l’embarras ou de la découverte de ses fautes, ou pour dissimuler des informations sur le fonctionnement des institutions publiques, ou pour imposer une certaine idéologie, ou pour réprimer des troubles sociaux.74

C’est dans ce sens que les États doivent s’abstenir de prendre des mesures qui visent à empêcher ou à perturber délibérément l’accès à l’information ou la diffusion d’informations en ligne, en violation du droit international des droits de l’homme.75 Dès lors, chaque fois que les autorités d’un État Partie à la Charte africaine seront confrontées à une décision de limitation ou de restriction aux services d’internet, y compris pour des motifs de sécurité nationale admis, ils doivent s’assurer que leur décision soit en adéquation avec les engagements de l’État découlant de la Charte.

Troisièmement, si l’exigence de légalité des mesures restreignant l’accès à internet est un argument fondamental de garantie contre l’interférence des pouvoirs publics, la nécessité et la proportionnalité sont des critères majeurs d’évaluation du bien-fondé de la décision de restriction. Ainsi, pour être jugé nécessaire et proportionnée, toute restriction aux services d’internet doit, selon la Déclaration de 2019,

(a) être motivée par une nécessité urgente et impérieuse, qui soit réelle et suffisante; (b) avoir un lien direct et immédiat avec la demande et la divulgation d’informations et être le moyen le moins restrictif de réaliser le but visé; et (c) être de nature telle que les avantages de la protection de l’intérêt déclaré l’emportent sur les problèmes induits par la demande et la divulgation d’informations, notamment en ce qui concerne les sanctions autorisées.76

De ce qui précède, on retiendra que l’ingérence des pouvoirs publics dans l’exercice des droits relatifs à l’accès à l’internet n’est justifiée que si l’immixtion de l’administration répond à ces trois critères. À ce propos, la Commission africaine a soutenu dans l’affaire Zimbabwe Lawyers for Human Rights & Associated Newspapers of Zimbabwe/Republic of Zimbabwe que le principe de proportionnalité est un élément de justice: ‘The principle of proportionality or proportional justice is used to describe the idea that the punishment of a certain crime should be in proportion to the severity of the crime itself.’77 Ainsi, pour déterminer si une décision de limitation ou restriction aux services d’internet est proportionnelle, elle devra répondre aux questions suivantes:

Was there sufficient reasons supporting the action? Was there a less restrictive alternative? Was the decision-making process procedurally fair? Were there any safeguards against abuse? Does the action destroy the very essence of the Charter rights in issue?78

Cette approche de congruence est fondée sur l’argument suivant lequel les États devraient aborder les préoccupations de sécurité sur internet conformément à leurs obligations internationales relatives aux droits de l’homme afin de garantir la protection de la liberté d’expression, de la liberté d’association, du droit à la vie privée et d’autres droits de l’homme en ligne, au moyen notamment d’institutions nationales démocratiques et transparentes, fondées sur les principes du droit, d’une manière qui garantisse la liberté et la sécurité sur internet afin que celui-ci puisse rester une force dynamique génératrice de développement économique, social et culturel.79

Toutefois, il faut reconnaître avec le Haut-commissariat aux droits de l’homme que «les coupures de l’accès à internet ne respectent généralement pas ces conditions».80 Dans son rapport Coupures de l’accès à internet: tendances, causes, implications juridiques et conséquences sur une série de droits de l’homme du 13 mai 2022, le Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l’homme souligne que «[c]ompte tenu de leurs effets indifférenciés et de grande portée, elles satisfont très rarement au critère de proportionnalité».81 Ainsi, poursuit le rapport,

[s]i les coupures générales de l’accès à internet ont des conséquences graves et ne sont jamais justifiables, d’autres formes de perturbations des réseaux et des communications sont également susceptibles d’avoir des effets négatifs indifférenciés, ce qui les rend disproportionnées. La coupure ciblée d’un service de communication fourni par internet ne peut être considérée comme proportionnée et justifiable que dans les circonstances les plus exceptionnelles, et doit constituer une mesure de dernier recours.82

Partant, il ne subsiste plus aucun doute que la proportionnalité requiert que les actes ou décisions des autorités publiques ​​ne dépassent pas les limites de ce qui est approprié et nécessaire à la réalisation des objectifs légitimes poursuivis.83 Dans ce sens, nous sommes d’avis avec Guy Braibant que la proportionnalité répond ici à «l’exigence d’un rapport, d’une adéquation entre les moyens employés par l’administration et le but qu’elle vise».84 Concrètement, cela implique qu’une décision de limitation ou de restriction de l’accès aux services numériques n’est légitime que si elle est adaptée et proportionnelle à l’objectif poursuivi par l’autorité publique. À défaut, elle doit être jugée «incompatible avec la Charte [africaine] et les instruments pertinents des droits de l’homme».85 En droit interne et pour le Conseil constitutionnel français, la décision de restriction à la liberté publique d’accès à internet ne peut être prononcée que par le juge.86 Dans ce sens, le test de proportionnalité apparaît comme un procédé qui permet au juge, national ou supranational, d’évaluer les arguments relatifs à la restriction du droit d’accès à internet, de manière à éviter que l’ingérence de l’administration ne puisse constituer une présomption de culpabilité. Suivant cette technique, le juge vérifie s’il y a un déséquilibre manifeste entre la gravité des événements ou du risque d’atteinte à l’ordre public et la sévérité de la mesure restrictive, en l’occurrence, la décision de limitation ou de restriction de l’accès aux services d’internet. Quoi qu’il en soit, le Comité des droits de l’homme a soutenu dans son Observation générale n° 27 que «[l]e principe de la proportionnalité doit être respecté non seulement dans la loi qui institue les restrictions, mais également par les autorités administratives et judiciaires chargées de l’application de la loi».87

Pour ce qui concerne les réparations éventuelles, il faut d’abord noter que la Commission africaine, dans les limites de ses fonctions quasi juridictionnelles et conciliatrices, n’aurait pu officier qu’à titre pédagogique, en recommandant aux États parties en cause d’accorder une réparation adéquate et rapide, sous diverses formes. En nous inspirant des pratiques universelles, nous pouvons suggérer trois types de mesures de réparation, mesures proportionnelles aux circonstances de chaque cas et à mettre en œuvre par les États parties concernées: des modifications législatives et procédurales, des sanctions judiciaires et administratives et des indemnisations pour préjudices subis par les victimes. Les modifications législatives et administratives permet-traient d’assurer les garanties de non-répétition en intégrant les critères fondamentaux et processuels (conditions de prévisibilité et sécurité juridiques, conditions de justification et de proportionnalité, procédures démocratiques d’adoption des mesures, y compris sous regard avisé d’une autorité consultative indépendante et pertinente, etc). Les sanctions judiciaires et administratives internes seraient également des mesures renforçant la responsabilité juridique des acteurs pertinents, la lutte contre l’impunité et les garanties de non-répétition. Enfin, les préjudices subis par les victimes doivent être compensés par des indemnisations et autres assistances proportion-nées, en fonction des dommages psychologiques, moraux, physiques, matériels ou socio-économiques (pertes d’emploi, d’opportunités ou d’affaires, etc).

Quid des critères d’appréciation des violations alléguées des articles 9, 10 et 11 de la Charte africaine et des éventuelles mesures de réparation pour les États ou entités gouvernementales non parties à la Charte africaine?

4 LES CONSÉQUENCES JURIDIQUES DE L’EXCLUSION DES ÉTATS NON PARTIES À LA CHARTE AFRICAINE

La Commission africaine, tout comme la Cour africaine, ne peut connaître d’une plainte que dans la mesure où l’État en cause est partie à la Charte africaine.88 À cet égard, si la position de la Commission en ce qui concerne les violations alléguées contre le Royaume du Maroc est fondée en droit, celle sur le Somaliland peut susciter quelques remarques.

Pour rappel, la Commission a purement et simplement exclu le Somaliland du groupe d’État visé par la Communication 742/20 au motif qu’il n’est ni partie à la Charte africaine, ni membre de l’Union africaine; ce qui, du point de vue juridique, est incontestable. Toutefois, ne s’agit-il pas, là encore, d’un examen incomplet de la compétence ratione personae de la Commission ? En effet, considérant d’une part, que les commissaires officient sur la base du régime de la responsabilité internationale des États, et d’autre part, que la compétence de la Commission n’est pas établie à l’égard du Somaliland, la situation ci-dessus décrite voudrait qu’elle recherche l’entité à laquelle les violations alléguées peuvent être attribuables et par conséquent, sa compétence à l’égard de celle-ci. Le principal critère d’attribution des faits aux États est celui du contrôle effectif. Justement à ce propos, pour attribuer à l’Arménie les faits en cause dans l’affaire Chiragov et autres v Arménie, la Cour européenne avait considéré que cette dernière exerce un contrôle effectif sur la République du Haut-Karabagh, «une influence importante et déterminante dès le début du conflit dans le Haut-Karabagh»,89 notamment grâce à «l’appui militaire, politique, financier et autre».90

De ce point de vue, les coupures d’internet rapportées par les plaignants de la Communication 742/20 ne peuvent raisonnablement pas être attribuées à la Somalie pour la simple raison qu’elle n’exerce pas tel contrôle sur le territoire du Somaliland, autoproclamé indépendant le 31 mai 2001 à l’issue d’un référendum constitutionnel dans un contexte historique assez particulier.91 Seulement, quand bien même la République du Somaliland remplit tous les critères constitutifs d’un État en vertu l’article 1er de la Convention de Montevideo sur les droits et devoirs des États,92 la Somalie reste et demeure l’entité étatique régulièrement établie au regard du droit international et reconnue par l’Union africaine. À ce titre, à moins de considérer que le territoire du Somaliland constitue une zone de non-droit, la Somalie pourrait endosser la responsabilité internationale de toutes les violations alléguées, y compris celles qui se seraient déroulées sur le territoire du Somaliland, en l’occurrence les restrictions d’accès à l’internet. En effet, dans l’Affaire Ilascu et autres c. Moldova et Russie, la Cour européenne avait constaté que «le gouvernement moldave, seul gouvernement légitime de la République de Moldova au regard du droit international, n’exerce pas d’autorité sur une partie de son territoire»93 avant de juger cependant avec force de droit que

Même en l’absence de contrôle effectif sur la région transnistrienne, la Moldova demeure tenue, en vertu de l’article 1 de la Convention, par l’obligation positive de prendre les mesures qui sont en son pouvoir et en conformité avec le droit international - qu’elles soient d’ordre diplomatique, économique, judiciaire ou autre - afin d’assurer dans le chef des requérants le respect des droits garantis par la Convention.94

Partant, au delà de l’exclusion du Somaliland de sa compétence ratione personae, la Commission africaine aurait pu se livrer à un examen plus approfondi, notamment aux fins d’établir si les faits visant la République du Somaliland peuvent être attribuables à la Somalie, État partie à la Charte africaine et à l’Union africaine.

5 CONCLUSIONS

Il résulte des démonstrations menées ci-dessus que la question des restrictions aux services d’internet présente un intérêt certain dans une Afrique en transition démocratique difficile et où, les pouvoirs publics y ont un recours généralisé et plus ou moins discrétionnaire pour de multiples raisons. Les fondements et la légitimité de coupures et restrictions, se généralisant, sont peu transparents et discutés. L’incidence que de telles décisions produisent sur la jouissance et l’exercice des droits civils et politiques par le biais du numérique invite à une réflexion profonde sur l’aménagement des mécanismes de protection et de garantie. Et dans le cas d’espèce, on ne peut que regretter la décision de non-recevabilité de la Communication par la Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, décision, de notre point de vue, discutable. En adoptant une démarche formellement rigoriste, défavorable aux intérêts des requérants dans cette affaire, la Commission a malencontreusement sous-évalué la portée heuristique et pédagogique ou prospective d’un examen prétorien proactif des violations alléguées, surtout qu’elles sont formulées à l’encontre de près de la moitié des États parties à la Charte africaine.

Nous n’avons choisi ici de commenter que les conséquences négatives des décisions de limitation ou de restriction d’accès aux services internet sur les libertés d’expression et droit à l’information. Il faut noter toutefois que de nombreuses autres situations négatives d’expression et d’information nécessitent légitimement des restrictions d’accès aux espaces numériques. En effet, le Rapporteur spécial sur la promotion et la protection du droit à la liberté d’opinion et d’expression a établi une grille d’indicateurs de licéité des restrictions. À ce titre, les restrictions protectrices visent les cas de diffusion en ligne de contenus pornographiques mettant en scène des enfants, les cas d’utilisation de l’internet pour l’incitation directe et publique à commettre des actes de génocide, à faire l’apologie de la haine nationale, raciale ou religieuse qui constitue une incitation à la discrimination, à l’hostilité ou à la violence, ou encore l’utilisation de l’internet pour incitation au terrorisme.95

Dans toute situation, les tests de légalité ou prévisibilité légale, de légitimité du but poursuivi, de nécessité, de proportionnalité et de non-discrimination déterminent la validité des restrictions temporaires d’accès aux technologies de l’information et des communications. Pour cela, la Commission africaine gagnerait, dans sa fonction de promotion et de protection, à offrir un espace prétorien de débats face aux actualités critiques de la connectivité internationale des réseaux de communication et face aux pouvoirs juridiques garantis aux États par la Constitution de l’Union internationale des télécommunications (UIT). Dans l’arbitrage quasi contentieux, propre au statut de la Commission africaine, les commissaires peuvent s’inspirer de la jurisprudence des cours et des tribunaux internationaux, y compris celles des juridictions internationales extra-africaines, relativement en avance en ce qui concerne les enjeux numériques. La Commission africaine pourrait ainsi circonscrire, caractériser en contexte, spécifier et optimiser les besoins, critères et niveaux de garantie des droits d’accès universels à internet en vue du développement durable. Dans un contexte de quasi-retour à l’autoritarisme où sont constamment bridées les aspirations légitimes des peuples africains aux débats et à la démocratie, nonobstant nombre de dérives, de désinformations, de manipulations et d’exploitations en ligne, les décisions de restriction d’accès aux services d’internet, sont l’occasion d’ouvrir, par paliers, le chantier dynamique et complexe de la régulation des réseaux de communication et des intelligences dites artificielles. La même perspective de débats méta-prétoriens et vivants, en contextualité, permettrait d’affronter par ailleurs la question des entités contestées, relativement partie et non-partie à la Charte africaine ou à l’organisation panafricaine. La Commission africaine, à l’aune de sa conception culturelle comme cénacle de débat et conciliation panafricaine, devrait s’assumer ainsi et accueillir des épreuves et expériences d’innovations, contre toute tendance à amoindrir ses compétences socioculturelles de promotion des droits de l’homme et des peuples africains.