L’arrêt Ligue ivoirienne des droits de l’homme (LIDHO) et autres c. Côte d’Ivoire: une mutation complexe du contentieux environnemental Trafigura

2.1 De l’assimilation des procédures internes aux procédures internationales

Il n’y a pas de doute que le contentieux Trafigura présenté à la Cour est une affaire comportant des procédures internes et internationales vis-à-vis de la Côte d’ivoire. En vertu du principe ne bis in idem, la Cour fut contrainte de s’assurer de la non-existence d’un «règlement international» préalable de l’affaire. C’est une démarche complexe que la Cour a tant bien que mal tenté de contourner en utilisant les trois critères jurisprudentiels suscités. En particulier, il est objectivement difficile de prétendre que les procédures internes (mutatis mutandis la procédure devant la Cour) et les procédures internationales préalables dans cette affaire du Probo Koala ne concernent pas le même et unique contentieux. A ce titre, l’analyse de la Cour peut être fortement relativisée.

En ce qui concerne l’identité des parties, la Cour estime qu’il n’est nullement prouvé que les requérants de part et d’autre sont les mêmes. S’agissant des défendeurs, elle affirme qu’en la présente affaire, le défendeur est l’Etat ivoirien tandis que les défendeurs dans les procédures devant les juridictions étrangères sont Trafigura et l’Etat ivoirien. Pourtant, la jurisprudence de la Cour, mentionnée à bon escient dans l’arrêt, aurait pu l’amener à émettre un avis contraire. Par exemple, dans son propos formulé dans l’arrêt Tike Mwambipile et Equality Now c. Tanzanie, la Cour avait affirmé que «l’identité des parties dans différentes requêtes peut être considérée similaire dans la mesure où elles visent toutes deux à protéger l’intérêt du public dans son ensemble, plutôt que seulement des intérêts privés spécifiques».34 Il semble ici perceptible que les actions judiciaires concurrentes de la Coordination nationale des victimes des déchets toxiques de Côte d’Ivoire (CNVDT) et Greenpeace devant les juridictions étrangères, et l’action judiciaire collective des ONG requérantes devant la Cour, visent les mêmes objectifs à savoir protéger l’intérêt des victimes de déchets toxiques en Côte d’Ivoire. La Cour aurait pu, en outre, analyser l’identité des défendeurs à l’aune de la condition tenant à la similitude des requêtes ou à leur nature alternative, complémentaire ou consécutive.

En effet, en ce qui concerne cette condition, il paraît clair que la requête des ONG requérantes devant la Cour est complémentaire et consécutive à celles de la CNVDT et de Greenpeace déposées devant les juridictions étrangères.35 En exigeant que les défendeurs soient les mêmes dans toutes les requêtes, la Cour fait une interprétation très, voire trop, stricte de l’article 56(7) de la Charte. Car il est évident que si les mécanismes de la Charte et du Protocole créant la Cour permettaient une option de saisine de la Cour, d’une requête contre les entreprises, les ONG requérantes l’auraient utilisée aussi bien à l’encontre de la côte d’ivoire qu’à l’encontre de Trafigura.36 A cet effet, la Cour aurait pu valablement constater que la différence entre les défendeurs dans les différentes requêtes ne tient pas à la volonté des requérants, mais aux mécanismes existants; qu’en conséquence, les conditions tenant à l’identité des parties et à la similitude des requêtes peuvent être remplies.

Guidée par son interprétation trop stricte de l’article 56(7) de la Charte, la Cour s’est focalisée sur les procédures internes ivoiriennes,37 sans véritablement s’intéresser aux décisions rendues en France, au Pays-Bas et au Royaume-Uni.38 Ce choix de ne pas assimiler les procédures internes et internationales de l’affaire du Probo Koala conduit logiquement la Cour à affirmer qu’il n’existait pas au préalable une décision internationale sur le fond. Cette assertion de la Cour peut elle-aussi être relativisée.

2.2 De l’existence d’une décision internationale préalable sur le fond

En ce qui concerne la condition tenant à l’existence préalable d’une décision internationale sur le fond, la Cour conclut, sans s’y étendre longuement, que les affaires portées devant les juridictions étrangères n’ont pas été conduites conformément aux principes de la Charte et des autres instruments pertinents visés à l’article 56(7) de la Charte.39 Il ressort de cette troisième condition que soit les procédures internationales doivent avoir été menées conformément aux principes de la Charte et des autres instruments pertinents visés à l’article 56(7) de la Charte, soit ces procédures doivent avoir rempli ces conditions, qu’en plus, elles entrent dans le sens de l’article 56(7). Cette deuxième hypothèse impliquerait de rechercher l’esprit du texte de l’article 56(7), tout au mieux son commentaire.40

S’il faut s’en tenir uniquement à la première hypothèse, il est effectivement défendable de dire que le contentieux porté devant la Cour fut «véritablement international»41 du fait de l’existence des procédures menées devant les juridictions étrangères. Les ONG requérantes, elles-mêmes, produisent en 2011 une documentation bien fournie qui tient compte de la chronologie du contentieux et qui met un point d’orgue sur le règlement [en tout ou partie] de l’affaire par les juridictions française, néerlandaise et britannique. Ces décisions rendues par les juridictions étrangères présentent deux facettes: d’une part elles ont été rendues dans un ordre interne étatique, d’autre part elles sont internationales par rapport à la Côte d’Ivoire. S’il est clair qu’elles ne peuvent pas servir pour l’analyse de l’épuisement des voies de recours internes,42 il est en revanche possible de raisonnablement affirmer que ces décisions constituent un règlement international de l’affaire. Cette interprétation semble tenable si l’on se réfère à la «théorie des effets»43 ou encore à «la compétence universelle» des Etats. Ici, l’exigence d’une décision par une [quasi] juridiction purement internationale (créée par les soins de deux ou plusieurs Etats) n’est pas absolue. De plus, les investigations menées par la Commission Hulshof et par le Rapporteur spécial des Nations unies sur les effets des déchets toxiques44 peuvent par analogie soutenir l’interprétation selon laquelle l’affaire internationalement réglée l’a été «conformément aux buts et principes des Nations Unies».

La seconde hypothèse, qui peut sembler plus droits-de-l’hommiste,45 rencontre favorablement la position de la Cour. S’il faut s’en tenir à cette hypothèse, il est impossible que la Cour tienne compte des décisions rendues par les juridictions étrangères comme entrant dans le sens de l’article 56(7) de la Charte, même si ces décisions ont été prises conformément aux buts et aux principes des Nations unies. On en vient à imaginer que les victimes des déchets toxiques saisissent la Cour européenne des droits de l’homme d’une requête contre les Pays-Bas. Théoriquement, cette Cour peut statuer sur l’affaire au fond, nonobstant l’existence des décisions ivoiriennes qui alors paraîtraient comme «internationales». C’est également ce qu’aurait pu conclure un Comité onusien s’il avait été saisi par les victimes. De ce point de vue, les décisions rendues par les juridictions dites étrangères ne relèvent que du droit international des faits. Pour ces raisons, la lecture que la Cour donne de l’article 56(7) de la Charte, en exigeant une décision au fond d’un organe [quasi] juridictionnel purement international, paraît justifiée.

Cependant, dans l’ensemble, les doutes quant à la recevabilité de la requête demeurent pertinents puisqu’il existe de motifs sérieux d’affirmer que les deux premières conditions jurisprudentielles confirmant l’existence d’un règlement international préalable de l’affaire peuvent être remplies. Devant dire le droit applicable, la Cour a fait le choix de raisonner autrement, en arrivant à un jugement sur le fond de l’affaire, faisant ainsi interagir les droits de l’homme et le droit de l’environnement.

3.1 L’entité étatique: l’entière responsabilité

Même si l’on peut reprocher à la Cour d’avoir été sommaire46 sur l’implication effective de l’Etat ivoirien dans la commission matérielle du dommage environnemental, la responsabilité de l’Etat est évidemment établie. La mise en œuvre de la responsabilité étatique étant à la fois prévue par les droits de l’homme et le droit de l’environnement, la Cour avait en main toutes les cartes pour désigner l’Etat ivoirien responsable du dommage environnemental, surtout lorsque les faits de l’espèce le requièrent. Tout bien considéré, l’Etat de Côte d’Ivoire a manqué à son obligation de protéger, ensuite il s’est comporté en coauteur ou en complice du dommage, enfin il n’a pas été capable d’assurer la bonne répartition des sommes allouées aux réparations.

Relativement au manquement à l’obligation de protéger, le principe est bien établi, les États territoriaux ont la responsabilité de protéger leurs populations respectives des dommages graves à l’environne-ment.47 En l’espèce les autorités ivoiriennes n’ont pas été capables d’empêcher Trafigura et les autres entreprises de commettre le dommage. D’autant plus que la réalisation du dommage ne fut pas instantanée. Les entreprises avaient eu le temps de faire stationner le Probo Koala au port d’Abidjan, de faire décharger les déchets toxiques dans des camions, puis de faire circuler les camions dans la ville d’Abidjan jusqu’à ce qu’ils déversent les déchets dans plusieurs sites de la capitale. L’Etat, souverain, est censé disposer d’un contrôle sur son territoire;48 l’entité privée ne peut faire un tel déversement à son insu, d’où le manquement par la Côte d’Ivoire à sa responsabilité de protéger.

Il est donc difficile d’imaginer que les agents de l’Etat n’avaient pas connaissance de tout ce parcours. Dès lors, il est difficile de prétendre qu’ils n’y avaient pas participé, ou encore que le dommage ait été commis sans eux ou sans qu’ils ne le sachent. Ainsi à défaut de formuler la «thèse de la coaction»49 qui engage la responsabilité de l’Etat pour les faits commis par ses agents,50 on peut affirmer que l’Etat s’est montré complice du dommage. Le comportement des plus hautes autorités politiques ivoiriennes juste après le déversement des déchets (laisser partir le navire, réintégrer au sein du gouvernement les ministres préalablement renvoyés, conclure un protocole d’accord dont les dispositions excluent toute poursuite des responsables de Trafigura) est une preuve difficilement contestable de la complicité de l’Etat ivoirien. En droit international des droits de l’homme, la doctrine de la complicité51 prévoit que lorsqu’il y a acquiescement, tolérance ou collaboration de l’Etat dans les actes constituant la violation, la responsabilité de l’Etat peut être établie. Cette doctrine est soutenue par le système interaméricain des droits de l’homme qui à travers sa Cour pose la condition selon qu’«il est nécessaire que dans le cas concret il y ait acquiescement ou collaboration de l’Etat dans les circonstances de l’affaire».52 Bien plus:

Lorsque l’Etat a connaissance d’actes imputables à une entreprise relevant de sa juridiction qui menacent ou violent les droits de l’homme, et qu’en retour il y a une violation soutenue et prolongée de ses obligations de garantie dans le cadre de ses actes, l’omission constitutive de la responsabilité indirecte prend la forme d’une tolérance et d’un acquiescement et devient donc observable au regard du devoir de respect.53

La Cour africaine des droits de l’homme et des peuples aurait pu dans l’arrêt LIDHO élaborer cette doctrine de la complicité, notamment en illustrant son propos54 et en présentant de façon plus détaillée les éléments constitutifs de l’obligation étatique de «diligence absolue» attendue. Sauf à dire vaguement que l’Etat défendeur a «autorisé le déversement des déchets avec l’implication de ses fonctionnaires»,55 la Cour n’a pas été davantage plus précise; ce qui est regrettable, toutefois n’écarte pas l’affirmation de la complicité évidente de l’État ivoirien dans la réalisation du dommage ayant causé des atteintes graves à l’environnement et à la santé des populations. L’arrêt relève que dès le 20 août 2006, au lendemain du déversement des déchets dans la capitale ivoirienne, des milliers de riverains ont afflué vers les centres de santé, manifestant des symptômes alarmants. Officiellement, 17 personnes sont décédées des suites d’inhalation de gaz toxiques. Des centaines de milliers d’autres ont été infectées et des experts environnementaux ont signalé une grave contamination de la nappe phréatique.56 Il semble que douze ans après leur déversement à Abidjan, les déchets continuaient à impacter la vie quotidienne des riverains les plus proches des sites pollués.57 En l’absence de mécanismes pouvant engager la responsabilité des entreprises en matière de droits de l’homme, la complicité de l’Etat ivoirien traduit de fait son entière responsabilité.

Au vu de ce qui précède, la Cour a valablement déclaré l’Etat de Côte d’Ivoire responsable pour avoir violé le droit à la vie, le droit à la santé et le droit à un environnement sain des victimes.

Enfin, il existe des motifs raisonnables58 de croire que l’Etat de Côte d’Ivoire a failli à son devoir de répartir équitablement les fonds en faveur des victimes. Ces manquements confortent l’idée d’une responsabilité effective attribuable à la Côte d’Ivoire en ce qui concerne les droits, en l’espèce connexes, au recours effectif et à l’information. Le programme d’indemnisation des victimes était assurément marqué par «un manque de transparence et d’information»,59 ce qui empêchait d’une certaine manière les victimes, particulièrement mal informées, d’user des recours adéquats. Le silence de l’Etat défendeur, sur ces points, est manifeste.60 Comme la Cour a maintes fois eu à la rappeler, pour être effectif, le recours doit être a minima disponible, efficace et satisfaisant.61 De fait, le faible champ d’appréciation des juridictions nationales ivoiriennes quant à la prise en compte exigée de toutes les victimes62 témoigne d’une violation indéniable du droit au recours effectif (et accessoirement à l’information) par l’Etat. C’est pourquoi en guise de réparation la Cour ordonne à l’Etat de répartir équitablement les fonds remis par Trafigura pour l’indemnisation des victimes,63 mieux, elle ordonne à l’Etat de prévoir des ressources additionnelles suffisantes à cet effet.64

Dans l’interaction des droits de l’homme et du droit de l’environnement, la Cour, seulement juge des droits de l’homme, ne peut en théorie statuer qu’en prenant en compte les normes africaines en vigueur en matière de droits de l’homme. Au demeurant, elle ne peut sur aucun fondement normatif agir ultra petita en engageant la responsabilité de l’entreprise. Elle ne peut non plus la contraindre à indemniser les victimes. Limitée par sa compétence d’attribution, celle d’engager la responsabilité des Etats, la Cour ne disposait donc d’aucun moyen pour engager la responsabilité de Trafigura. Cela étant, on peut reprocher aux juges majoritaires de n’avoir pas exigé que l’Etat ivoirien engage les moyens de droit interne de mise en œuvre de la responsabilité des personnes morales. Cela figurait pourtant au nombre des demandes des requérants.65 De cet unique point de vue, la décision de la Cour peut sembler inefficace puisqu’elle n’empêche pas que d’autres dommages environnementaux du même ordre se reproduisent en Côte d’Ivoire. Aussi la Cour a-t-elle manqué là l’occasion de faire naître une jurisprudence relative à l’obligation étatique africaine de prévoir une législation de mise en œuvre de la responsabilité des entreprises. Prévue par le Protocole de Malabo66 applicable sur le plan régional africain, mais non encore en vigueur, la responsabilité [pénale] des entreprises aurait déjà pu le cas échéant s’affirmer progressivement comme une «norme» étatique africaine. Ce manquement dégrade le rayonnement des dispositifs nationaux proclamant le droit à l’environnement sous l’influence des instruments régionaux.67 Pis, la décision de la Cour freine les espoirs au sujet de l’achèvement du mouvement de responsabilisation des entreprises,68 en tout cas en ce qui concerne les droits de l’homme.

3.2 La responsabilité de l’entité privée: au stade de l’espoir

Dans son opinion dissidente formulée en marge de l’arrêt, l’honorable juge Blaise Tchikaya appelle de ses vœux à l’affirmation effective de la responsabilité des puissances privées débitrices de la protection des droits de l’homme.69 L’horizontalisation,70 dérivée de la doctrine allemande de la Drittwirkung des droits fondamentaux,71 permet effectivement de faire naître à la charge des entreprises des obligations en matière environnementale et des droits de l’homme. Malheureusement, en l’état actuel du droit, cette responsabilité des entreprises pour violation des droits de l’homme n’est que lege ferenda. L’arrêt rendu par la Cour le confirme. Le processus engagé de responsabilisation des entreprises, très vaste, mériterait cependant d’atteindre son achèvement.

La responsabilisation des entreprises est un sujet d’actualité important en droit international de l’environnement et des droits de l’homme.72 Les entreprises ont par ce fait l’obligation de se conformer au droit international et au droit interne.73 Il est davantage requis un principe de précaution qui demande aux entreprises «de prévenir et réduire les menaces graves pour l’environnement, la santé et la sécurité (...)».74 Son applicabilité aux contentieux similaires à l’affaire du Probo Koala est à l’avenir fortement souhaitée.

Les puissantes multinationales, ainsi contraintes, auront sûrement à mettre en œuvre des moyens solides de prévention des incidents causant des dommages graves à l’environnement et aux droits de l’homme. Pour l’instant, nombreuses d’entre elles se servent des règles des droits de l’homme «inhérentes à l’Etat» pour commettre des violations massives et graves des droits de l’homme en toute impunité. Dans le cas d’espèce, les éléments bien connus du contentieux montrent que, à l’origine, Trafigura avait été informée de la dangerosité de la soude caustique par le fournisseur américain Univar.75 Elle a ensuite acheté la soude caustique auprès de la société néerlandaise WRT qui a pris soin de lui indiquer les précautions à prendre pour éviter de nuire à l’environnement.76 La multinationale avait donc connaissance des risques potentiels du lavage et des déchets que ce lavage aurait pu produire. C’est ce que constate le Tribunal du district d’Amsterdam dans sa décision du 23 juillet 2010.77 Il aurait fallu que Trafigura procède au traitement spécial et adapté des déchets avant leur déversement. Abidjan ne disposant pas de structure adaptée à ce traitement spécial, Trafigura a manqué à son devoir de précaution en y déversant les déchets. En cela, la Commission nationale ivoirienne d’enquête avait identifié que Tommy était en incapacité technique de traiter les déchets et que la filiale ivoirienne de Trafigura, Puma Energy CI, avait conscience de cette incapacité.78 De manière implicite, la Cour a, au paragraphe 139 de l’arrêt, relevé cette incapacité de Tommy à traiter les produits concernés. Il relevait, d’ailleurs, du contrat de Trafigura avec la société Tommy que son objet consistait purement au déversement des déchets sans traitement préalable.79 Le constat est déplorable: l’attitude des entreprises affiche clairement une action de groupe,80 planifiée et organisée avant, pendant et après l’arrivée du Probo Koala à Abidjan. L’intention perfide et bien élaborée de Trafigura avait pour seul but la recherche du gain, contrevenant au bien-être des populations et à la nécessité de préserver l’environnement.

De plus, en concluant les termes du protocole d’accord avec l’Etat ivoirien, Trafigura a elle-même mis en œuvre le principe pollueur-payeur complémentaire au principe de précaution,81 dans une forme de réparation du préjudice «causé aux victimes et à l’Etat de Côte d’Ivoire».82 En conséquence l’entreprise a d’une certaine manière reconnu la responsabilité du collectif d’entreprises qu’elle mène.83 Compte tenu des circonstances, le contrat conclu entre Trafigura et Tommy a eu pour effets d’accorder aux parties des avantages économiques frauduleux logiquement inscrits dans les manœuvres frauduleuses effectuées depuis les Pays-Bas.84 Par ailleurs, habituellement l’auteur du dommage est celui qui le répare: «Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer».85 Inversement, si une personne répare un dommage, elle a causé ce dommage. Trafigura ayant réparé le dommage, ce fait constaté par la Cour,86 elle est véritablement l’auteure principale du dommage. La prépondérance de l’implication de Trafigura par rapport à l’Etat de Côte d’Ivoire, dans ce qui concerne la commission matérielle du dommage, est sans aucun doute établie. Seulement, il n’existe aucun mécanisme qui permette à la Cour d’imputer les violations des droits de l’homme aux entreprises et par lequel on tiendrait compte d’une quotité de responsabilité de l’entreprise dans une éventuelle modulation de la responsabilité de l’État défendeur, même si ce mécanisme est espéré:

Fait essentiel depuis dix ans, les entreprises reconnaissent désormais largement la validité des normes internationales comme référentiel à leurs activités: le débat entre volontaristes et normativistes semble heureusement dépassé, et il importe de s’accorder sur quelques notions essentielles qui permettront de circonscrire précisément le champ des responsabilités respectives et concomitantes des Etats et des entreprises.87

Si un tel mécanisme est fort souhaitable, la réticence des Etats et leur complicité avec les entreprises risquent de maintenir l’état actuel du droit au statut quo.