La première décision au fond de la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples: l’affaire Yogogombaye c. Sénégal (15 décembre 2009)

2.1 Un recours mal fondé

La lecture qu’effectue le requérant est assez singulière, lorsqu’il dit que « les Etats du Sénégal et du Tchad, membres de l’Union africaine, sont parties au Protocole portant création d’une Cour africaine des droits de l’homme et des peuples, et ont respectivement fait la déclaration au titre de l’article 34(6) acceptant la compétence de la Cour pour recevoir des requêtes des individus » . Il n’en avait pas la moindre certitude. La note en opinion individuelle du juge Fatsah Ouguergouz, jointe à l’arrêt, le souligne que « [l]a question de la compétence personnelle de la Cour en l’espèce ne pouvait que recevoir la réponse apportée au paragraphe 37 de l’arrêt ». Dans ce paragraphe 37 la Cour concluait que « le Sénégal n’a pas accepté la compétence de la Cour pour connaître sur cette base de requêtes dirigées contre lui émanant directement d’individus ou d’organisations non gouvernementales. La Cour n’a par suite pas compétence pour connaître de la requête ».

Sans l’examiner en profondeur, la décision de 2009 reposait sur une problématique de droit international maintenant connue, bien que nouvelle pour la Cour africaine à l’époque.11 A elle seule, elle résume l’évolution du droit des gens. Il s’agit de la quête par les personnes physiques de leur existence pleine et entière en droit international.12 La Cour africaine ne pouvait pas échapper aux évolutions d’ouverture qui se dessinaient dont l’illustre René Cassin voyait l’une des plus importantes restrictions posées au pouvoir exclusif des Etats. Il disait que « la liberté de l’homme est désormais une valeur internationalement protégée et ne dépend plus de la compétence exclusive traditionnelle des Etats ».13 Les Etats vont reconnaître ainsi aux individus l’aptitude à être sujet direct du droit international.14 C’est dans ce contexte juridique que se situe le fond de l’affaire pour laquelle, comme il était normal, la Cour africaine a rendu sa première décision au fond.

L’argumentaire utilisé par le requérant fut très large. Mais, le juge devait rechercher les fondements de sa compétence et la recevabilité de la requête. La question se doublait d’une difficulté par le fait que la requête était d’origine individuelle. Question généralement problématique, c’est seulement depuis l’entrée en vigueur du Protocole additionnel 11 en 1998, que la compétence de la Cour européenne des droits de l’homme est obligatoire, ainsi que le droit au recours individuel.15 Dans la présente affaire, le Sénégal avait accusé réception de la requête par lettre en date du 10 février 2009. Il a fait connaître le nom de ses représentants devant la Cour. À ce stade, il aurait pu se contenter d’indiquer qu’il n’avait pas fait la déclaration prévue à l’article 34(6) du Protocole et que la Cour n’était pas compétente pour connaître de cette requête sur la base de l’article 5. A contrario, comme le note le juge Ouguergouz dans son opinion individuelle, en faisant connaître le nom de ses représentants devant la Cour, il laissait entendre qu’il n’excluait pas de se présenter devant celle-ci et de participer à la procédure; de fait, subsistait un doute: contestation de la compétence de la Cour ou contestation de la recevabilité de la requête, voire défense au fond.

Le requérant de son côté affirmait que « les Républiques du Sénégal et du Tchad sont parties au Protocole la Cour africaine des droits de l’homme (1 juillet 2008) et ont respectivement fait la déclaration au titre de l’article 34(6) acceptant la compétence de la Cour pour recevoir des requêtes des individus ». Il résultait de l’instruction de la Cour que le Sénégal ne figurait pas parmi les États ayant fait une telle déclaration. La Cour précise qu’ayant admis son incompétence, il n’y a pas lieu d’examiner la recevabilité (para 40). La requête aurait pu être rejetée de plano par voie de simple lettre du Greffe.16

2.2 Incompétence de la Cour ou irrecevabilité du recours?

Dans sa décision, la Cour observe que « bien que présentée par le Sénégal ... comme une exception d’«irrecevabilité», cette première exception préliminaire doit en réalité s’analyser comme une exception d’incompétence ».17 Elle ajoute, dans une longue étude de texte, que le terme «reçoit» ne doit cependant être entendu ni dans son sens littéral, comme renvoyant au concept de « réception » ni dans son sens technique comme renvoyant au concept de « recevabilité ». Il doit plutôt être interprété à la lumière tant de la lettre que de l’esprit de l’article 34(6) pris dans son intégralité et en particulier de l’expression « déclaration acceptant la compétence de la Cour pour recevoir les requêtes émanant des individus ou des organisations non gouvernementales » figurant dans la première phrase de cette disposition.18 Se pose ici la question de la recevabilité au sens de l’article 6(2) du Protocole relatif à la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples portant création d’une Cour (10 juin1998). C’est à l’article 34 du protocole que l’on trouve la matière faisant controverse dans l’instance : « A tout moment à partir de la ratification du présent Protocole, l’Etat doit faire une déclaration acceptant la compétence de la Cour pour recevoir les requêtes énoncées à l’article 5(3) du présent Protocole. La Cour ne reçoit aucune requête en application de l’article 5(3) intéressant un Etat partie qui n’a pas fait une telle déclaration ». En l’espèce l’Etat du Sénégal avait-il constitué ou non ladite déclaration? La Cour, dans son dispositif à l’arrêt,19 conclura à son incompétence: « le Sénégal, souligne-t-elle, n’a pas accepté la compétence de la Cour pour connaître sur cette base de requêtes dirigées contre lui émanant directement d’individus ou d’organisations non gouvernementales ».20

La question est récurrente, et parfois complexe, devant les tribunaux internationaux. Dans les affaires du Sud-Ouest africain,21 observe le professeur Carlo Santulli,22 la Cour internationale de justice avait refusé de dire si l’existence du différend relevait de la compétence ou des « fins de non-recevoir », pour ensuite lui réserver un traitement préliminaire et distinct par rapport à celui qu’elle destinait aux « exceptions préliminaires à la compétence de la Cour ». Bien que ces notions - compétence et recevabilité - soient deux versants d’une même montagne, il est reconnu que dans un agencement normal de la procédure contentieuse, la question de la compétence du juge est préalable à celle de la recevabilité des recours. C’est un juge compétent qui apprécie la réception des recours qui sont présentés. Cette dernière étant un acte second. Que l’on s’en tienne à l’analyse de M. Santulli en ce qu’elle dit que «  la compétence est la catégorie des différends dont le tribunal peut connaître, alors que la recevabilité détermine la possibilité d’exercer ses pouvoirs juridictionnels sur le différend qui lui est soumis (cette possibilité étant naturellement limitée à la catégorie de différends pour laquelle le tribunal a compétence) »23 ou à celle de Mme Basdevant qui dit que   la recevabilité est la « qualité que doit présenter une demande, une pièce de procédure ou une preuve pour qu’elle soit examinée par l’autorité à laquelle elle est soumise »24 des aspects entiers restent à l’appréciation du juge.

La jurisprudence de la Cour internationale justice constante sur le sujet, apporte quelques éclairages. Elle précisait notamment qu’ayant admis son incompétence, il n’y a pas lieu d’examiner la recevabilité (para 40). La requête de Yogogombaye aurait pu être rejetée de plano par voie de simple lettre du Greffe, comme le dit le juge Ouguergouz dans opinion individuelle jointe à l’arrêt. Dans l’affaire du traitement en Hongrie d’un avion des États-Unis (1954),25 la CIJ dû régler la question par voie d’ordonnance. La Cour y indiquait que le Gouvernement des États-Unis avait bien noté que le Gouvernement hongrois n’avait pas remis une déclaration à la Cour, et bien qu’il ait été invité à le faire par le Gouvernement des Etats-Unis dans la note jointe en annexe, il n’a fait aucune réponse utile à cette invitation. Le Gouvernement hongrois, se disait-il, est cependant qualifié pour reconnaître la juridiction de la Cour en la matière et il lui est loisible, lorsque cette requête lui sera notifiée par le Greffier, conformément au Règlement de la Cour, de prendre les mesures nécessaires pour que soit confirmée la juridiction de la Cour à l’égard des deux parties au différend. Or, il s’est avéré que dans une lettre adressée le 14 juin 1954, le Gouvernement de la République populaire hongroise a fait savoir qu’il n’est pas à même de se soumettre en ce cas à la compétence de la Cour. Elle fit savoir, par cette ordonnance, qu’elle ne pouvait donner suite à cette demande.

Il est certain que la Cour pouvait, pour le moins, décider comme elle l’a fait dans Syndicat des anciens travailleurs du laboratoire Australian Laboratory Services c. Mali, 5 septembre 2016. La décision de rayer l’affaire du rôle de la Cour fut prise par ordonnance avec les mêmes motivations. La Cour avait conclu que la non-reformulation de la requête par le requérant et son Conseil pour se conformer aux termes de l’article 34(2), témoigne du manque d’intérêt de la partie pour poursuive l’affaire. Cette ordonnance est différente de celles prises dans les affaires précédentes en indication des mesures conservatoires. En vertu de l’article 27(2) du Protocole, la Cour a indiqué des mesures provisoires à fin de protéger les droits des Ogiek. Une ordonnance a été émise à cette fin le 15 mars 2015. Le but était d’éviter des violations irréparables des droits de cette minorité. La Cour avait donc mis à la charge de l’Etat kényan une obligation de « remise en vigueur, avec effet immédiat, des restrictions qu’il avait imposées concernant les transactions foncières dans le complexe de la forêt de Mau ».26 Dans une instance particulière sur la situation individuelle de Saif Al-Islam Kadhafi,27 la Cour décidera aussi par voie d’ordonnance. Mme Hosseinioun, représentante du plaignant a saisi la Commission d’une requête en indication de mesures provisoires pour application des articles 6 et 7. Des dispositions qui protègent, le droit à la liberté et à la sécurité et le droit à un juge. Le silence de la Libye valant en l’espèce refus de donner suite à ces mesures provisoires, les juges demandèrent à la Libye de « s’abstenir de toute action portant sur des procédures judiciaires, des enquêtes ou de détention, qui pourraient causer des dommages irréparables au détenu; permettre au détenu de se faire assister par un conseil de son choix; permettre au détenu de recevoir la visite des membres de sa famille; s’abstenir de prendre des mesures susceptibles de porter atteinte à l’intégrité physique et mentale ainsi qu’à la santé du détenu ». Le juge Fatsah Ouguergouz, nonobstant les observations faites dans son opinion individuelle jointe à l’ordonnance, adhérait à la décision de la Cour. Le 3 juin 2016, la Cour se reconnaissait compétente dans cette dernière affaire et condamnait la Libye pour atteinte à l’article 6 et 7 de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples.

Si cela ne constituait pas un manquement manifeste au droit judiciaire, le fait pour la Cour d’avoir rendu un arrêt sur les insuffisances du dossier Yagogombaye, il parait assez clairement que le requérant aurait pu être débouté, tout au plus, par voie d’ordonnance. Deux questions semblent susciter réflexion. Le rejet de la requête de Yogogombaye contre Sénégal a été suivi par un gonflement du rôle de la Cour.

3.1 Le dénouement relatif de la contrainte liée à l’acceptation étatique préalable au recours individuel

Il a été souligné que cette question de l’acceptation préalable par les Etats du contentieux international des droits de l’homme est doctrinalement essentielle et se situe au cœur de la protection internationale des droits de l’homme. Elle a une double explication juridique: La première est classique au droit international. Nul Etat ne peut être attrait devant un juge sans son consentement préalable. C’est le principe de l’ « or monétaire »,29 connu des internationalistes. L’inacceptation étatique des recours individuels a aussi sa source dans cette vision hypertrophiée de l’Etat. Le principe est que l’État est un sujet souverain qui dispense la justice plus qu’il n’est a priori lui-même justiciable. Sa participation à une procédure internationale de règlement des différends ne peut qu’être exceptionnelle et ne se réalise que dans les seuls cas qui l’opposent à un autre sujet souverain. Ces conditions même réunies, l’État devant un organe juridictionnel demeure réticent à la comparution. La seconde explication est propre à la protection internationale des droits de l’homme. Le système judiciaire international a admis les requêtes individuelles que de manière progressive en conservant le contrôle de l’Etat.30 On sait que ce dernier en est le principal défendeur. La question n’est que partiellement réglée, y compris dans le système européen.31 En Europe,32 pour ne citer qu’elle, elle fut aussi haletante. Elle connait un règlement relatif, mais significatif, en 1998 par le Protocole n° 11 qui ouvre entièrement la saisine aux individus.

L’accès de l’individu dans le système africain n’est pas limité à un intérêt à agir particulier, comme celui d’être une victime directe de la violation alléguée des droits. Les requérants individuels peuvent par ailleurs se faire représenter dans des conditions extrêmement libérales, sans commune mesure avec celles imposées dans le cadre européen. Toutefois, la condition de l’acceptation n’est levée que par l’intervention éventuelle de la Commission africaine ou par une acceptation préalable étatique.

Au moment où la Cour rend son arrêt Yogogombaye en 2008 les perspectives de la Cour semblent incertaines. Trois ans séparent Yogogombaye de la décision Sofiane Ababou People33 rendue en 2011. Il a fallu par ailleurs attendre l’affaire Franck David Omary et autres, 28 mars 2014, avant de voir examiner au fond un contentieux individuel.34 La Cour déclara toutefois la requête irrecevable pour non-épuisement des voies de recours internes. Vingt-neuf sur 55 États seulement ont ratifié le Protocole de la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples (du 9 juin 1998).35 Le protocole établissant la Cour africaine prévoit qu’une fois qu’un État a ratifié le Protocole, il doit aussi faire une déclaration spéciale acceptant la compétence de la Cour africaine pour permettre aux citoyens se saisir directement la Cour. Il est apparu qu’un très petit nombre de pays ont fait telle déclaration. Six pays seulement ont fait cette déclaration. Ces pays sont le Burkina-Faso, le Ghana, le Malawi, le Mali, le Rwanda, la Cote d’Ivoire et la Tanzanie. Aussi, la récente décision du Rwanda de retirer sa déclaration sous l’article 34(6) du Protocole représente-il un recul important pour la protection des droits humains dans le pays et en Afrique.

En considérant le retrait du Rwanda, la Cour se trouve prise par une alternative que le choix d’admettre automatiquement au contentieux les affaires transmises par la Commission africaine l’expose des critiques. Que veut dire l’adverbe « conformément à l’article 34(6) » de l’article 5 du Protocole. Cet article 34 disant clairement que «  La Cour ne reçoit aucune requête en application de l’article 5 intéressant un Etat partie qui n’a pas fait une telle déclaration ». Ces éléments devraient être regardés comme cumulatifs et non de façon séparée. Une interprétation absolutiste, mais non erronée, entendra que la Cour ne peut recevoir des recours émanant des personnes physiques et des ONG que sur la foi d’une déclaration préalable, y compris lorsqu’ils transitent par la Commission africaine. Cette position pourrait retarder l’évolution attendue en Afrique de la protection internationale des droits de l’homme.