Les réformes du système judiciaire de l’Union africaine: enjeux juridicoinstitutionnels sur la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples

2.1 L’imbroglio autour du Statut de la Cour africaine de justice: incertitude jusqu’à quand?

La Charte de l’OUA n’avait pas créé une cour de justice parmi ses quatre principaux organes qui sont: la Conférence des Chefs d’Etat et de Gouvernement, le Conseil des ministres, le Secrétariat général et la Commission de médiation, de conciliation et d’arbitrage.27 C’est cette Commission qui était chargée d’arbitrer les différends qui opposaient les États membres de l’OUA.28 Entre temps, l’OUA engage, en 1993, un processus de mise en place d’une cour africaine des droits de l’homme et des peuples. Cette Cour a vu le jour en 1998 avec à l’adoption du Protocole de Ouagadougou, mais sa matérialisation a pris du temps, car elle n’a rendu sa première décision qu’en 2009.29 En se substituant à la Charte de l’OUA en 2000, l’Acte constitutif de l’UA a, quant à lui, prévu une cour de justice parmi ses principaux organes.30 Les statuts, la composition et les pouvoirs de ladite Cour ont été définis dans le Protocole y afférent,31 adopté à Maputo en 2003.32 Un an plus tard, et parallèlement, le Protocole de Ouagadougou relatif à la Cour africaine entra en vigueur le 25 janvier 2004.33 Celle-ci avait uniquement pour objet de renforcer le mécanisme de supervision de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples.34 A contrario, le Sommet de l’UA, tenu à la même année (2004), proposa de fusionner les deux cours parallèles.35 Ce qui fut fait en 2008, car le Protocole de Sharm El-Sheikh abrogea à la fois le Protocole créant la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples et le Protocole de Maputo relatif à la Cour de Justice de l’UA.36

Cette fusion enclenche naturellement une période de transition qui s’étend jusqu’à l’entrée en vigueur du Protocole de Sharm El-Sheikh de 2008. Cette transition devait prendre fin à la date de l’élection des juges de la Cour africaine de justice et les anciens juges, notamment ceux de la Cour africaine, devaient rester en fonction jusqu’à la prestation de serment des juges nouvellement élus de la Cour africaine de justice.37 Les affaires pendantes devant la Cour africaine, dont l’examen n’est pas encore achevé à la date d’entrée en vigueur du Protocole de 2008, seraient transmises à la Section des droits de l’homme de la Cour africaine de justice.38 Ces affaires devraient être examinées conformément aux dispositions du Protocole qui créa la Cour africaine.39 Quatorze ans après, la période de transition n’est toujours pas arrivée à son terme. Ce qui fait que la perplexité reste de mise concernant le Statut de la Cour africaine qui ne connait que des vicissitudes.40 Jusqu’à présent, le Protocole de Sharm El-Sheikh n’est pas opérationnel à cause du nombre insuffisant de «ratification»41 exigé pour son entrée en vigueur. D’ailleurs, ce Protocole, non en vigueur, a été amendé, à son tour, par le Protocole de Malabo de 2014.42

Certes un traité peut être amendé par accord entre les parties.43 On sait que le terme «amender» signifie modifier un texte ou un propos en vue de l’améliorer,44 mais à quel moment intervient le processus d’amendement d’un texte international? L’amendement des traités multilatéraux est régi par la Convention de Vienne sur le droit des traités entre Etats du 23 mai 1969 qui dispose en ces termes:

[t]oute proposition tendant à amender un traité multilatéral dans les relations entre toutes les parties doit être notifiée à tous les Etats contractants, et chacun d’eux est en droit de prendre part: a) A la décision sur la suite à donner à cette proposition; b) A la négociation et à la conclusion de tout accord ayant pour objet d’amender le traité. 3. Tout Etat ayant qualité pour devenir partie au traité a également qualité pour devenir partie au traité tel qu’il est amendé. 4. L’accord portant amendement ne lie pas les Etats qui sont déjà parties au traité et qui ne deviennent pas parties à cet accord; l’alinéa b du paragraphe 4 de l’article 30 s’applique à l’égard de ces Etats. 5. Tout Etat qui devient partie au traité après l’entrée en vigueur de l’accord portant amendement est, faute d’avoir exprimé une intention différente, considéré comme étant: a) Partie au traité tel qu’il est amendé; et b) Partie au traité non amendé au regard de toute partie au traité qui n’est pas liée par l’accord portant amendement.45

La question qui nous intrigue désormais est de savoir si on peut amender, réviser ou modifier un projet de traité conformément à la Convention de Vienne ou bien les dispositions de cette Convention, applicables en la matière, ne concernent que les traités déjà en vigueur. En droit constitutionnel, c’est le pouvoir constituant dérivé qui est habilité à amender, modifier ou réviser la Constitution. Cette procédure ne peut être enclenchée qu’après l’entrée en vigueur de la Constitution. En ce sens, on peut dire que l’écriture d’un texte juridique obéit à deux étapes. Ce sont la phase de l’écriture du projet de texte initial et celle de sa révision ou de son amendement: la première phase est antérieure à la seconde et, inversement, la seconde est postérieure à la première. En d’autres termes, l’étape de l’élaboration d’un projet de texte - se situant en amont - intervient a priori, tandis que l’étape de sa révision, de sa modification ou de son amendement est censée intervenir en aval ou a posteriori. Tel est l’esprit et la logique de la Convention de Vienne sur le droit des traités, qui prévoit trois catégories d’Etats parties. D’abord, ce sont les «Etats parties»46 au texte initial qui constituent la première catégorie, parce qu’ils ont ratifié le traité en forme solennelle.47 Ensuite, les Etats parties au texte amendé, après son entrée en vigueur, représentent la deuxième catégorie. Enfin, les Etats parties à la fois au texte initial ainsi qu’au texte amendé forment la troisième catégorie de ce triptyque.48

En l’espèce, on peut affirmer que l’amendement du Protocole de Sharm El-Sheikh de 2008 (qui a fusionné la Cour de justice de l’UA et la Cour africaine) par le Protocole de Malabo de 2014, ne respecte pas, à ce stade, les deux phases de l’écriture d’un texte juridique à savoir la phase de l’élaboration du texte initial et la phase de la révision de celui-ci. Deux raisons peuvent être avancées à cet effet. La première se focalise sur la non-entrée en vigueur du Protocole de 2008 amendé en 2014. La seconde raison est que le Protocole de Malabo - qui a amendé celui de 2008 - aussi n’est toujours pas entrée en vigueur. Donc, dans l’un et l’autre cas, de nos jours, on se trouve encore dans la phase initiale qui concerne l’écriture ou l’élaboration du projet de texte appelé à devenir un traité, car le quorum requis pour l’entrée en vigueur de chacun des deux Protocoles n’est pas atteint. Il est prévu que ce dernier Protocole entrera en vigueur 30 jours après que 15 États aient déposé leurs instruments de ratification.49 Ainsi, à ce stade, l’objectif est d’avoir le nombre de ratifications nécessaire à l’entrée en vigueur du Protocole de 2014. Ce qui signifie qu’on n’a pas encore la première catégorie d’Etats parties. En conséquence, l’amendement «proprement dit» n’est censé intervenir qu’a posteriori, c’est-à-dire après la ratification du Protocole par, au moins, 15 Etats.50

Trois hypothèses découlent de ce processus d’amendement de 2014. La première consiste à soutenir que la Convention de Vienne sur le droit des traités entre Etats ne régit pas l’amendement, a priori, d’un projet de traité, c’est-à-dire avant son entrée en vigueur (le cas du Protocole de 2008 non en vigueur). La deuxième hypothèse pourrait conduire certains à penser que l’amendement du projet de Protocole de 2008 par le Projet de Protocole de 2014 est contraire à l’esprit et à la logique de la Convention de Vienne sur le droit des traités entre États. La troisième hypothèse signifierait qu’il y a un vide juridique sur l’amendement et la révision des projets de textes internationaux avant leur entrée en vigueur.

Depuis l’adoption du Protocole de Malabo de 2014, il est, dorénavant, question de créer une cour africaine de justice et des droits de l’homme et des peuples (Cour africaine de justice et des droits de l’homme)51 dotée de compétences importantes en matière pénale,52 même si de nombreuses incertitudes subsistent relativement à une future entrée en vigueur du texte en question.

2.2 La pénalisation du droit international africain: le verre à moitié plein et à moitié vide

Deux raisons essentielles ont conduit à l’élargissement de la compétence ratione materiae de la Cour africaine de justice et des droits de l’homme à la matière pénale.53 La première est relative au bras de fer qui exista, à un moment donné, entre l’Afrique et la Cour pénale internationale (CPI) qui a poursuivi, au moins, quatre chefs d’Etats africains.54 La seconde est liée au refus de l’UA d’extrader l’ancien président tchadien, Hissène Habré, vers la Belgique55 et, surtout, son désir de fonder une alternative juridiction pénale africaine. Lors de cette affaire (Hissène Habré), l’UA a posé le principe de compétence régionale avant de confier le dossier Hissène Habré au Sénégal.56 Les difficultés rencontrées par le Sénégal pour juger Hissène Habré - accusé d’avoir commis de crimes internationaux pendant qu’il était au pouvoir au Tchad de 1982 à 1990 - ont conduit à la mise en place d’une juridiction pénale mixte: les chambres extraordinaires africaines.57

Cependant, pour ne pas continuer à créer de juridictions pénales ad hoc et, surtout, pour éviter la CPI, les Africains ont commencé à réfléchir à la création d’une section pénale permanente au sein de la Cour africaine de justice.58 La Conférence des Chefs d’État et de Gouvernement de l’UA a pris la décision 213 (XII) de 2009 demandant à la Commission de ladite Union d’étudier la possibilité d’étendre la compétence de la Cour africaine de justice à la matière pénale. La Commission de l’UA (CUA) a, à son tour, sollicité l’Union panafricaine des avocats à cet effet. Sur la base du rapport de cette Union panafricaine des avocats,59 la Commission organisa une série de rencontres respectivement en 2010 et en 2012. La première (rencontre), qui eut lieu en août 2010 à Midrand (Afrique du Sud), proposa d’amender le Protocole de Sharm El-Sheikh de 2008 relatif à la Cour africaine de justice. Ce projet d’amendement fut étudié en mai 2012 par des experts gouvernementaux à Addis-Abéba. L’adoption de cet amendement, initialement prévue en juillet 2012, fut retardée à cause du veto de l’Egypte qui voulait avoir une définition claire sur la notion de «changement anticonstitutionnel de gouvernement».60 Il a fallu attendre le Sommet de l’UA de Malabo de 2014 pour que le Projet d’amendement soit adopté en l’absence de l’Egypte, suspendue à cause du coup d’état orchestré par le président Abdel Fattah -Al- Sissi en juillet 2013.

Dès lors, la nouvelle Cour africaine de justice et des droits de l’homme et des peuples est composée de trois sections:61 la section des affaires générales, la section des droits de l’homme et des peuples et la section du droit international pénal».62 Sur le plan ratione temporis, la section du droit international pénal - qui ne sera opérationnelle qu’après l’entrée en vigueur du Protocole de Malabo de 2014 incorporant le Statut de la Cour africaine de justice et des droits de l’homme63 - est composée, à son tour, de trois chambres64 (la chambre préliminaire, la chambre de première instance et la chambre d’appel):65 d’où la pénalisation du droit international africain qui s’explique par l’adoption des normes internationales africaines incriminant des comportements et prévoyant des mécanismes de répression de ces incriminations. Elle peut être perçue comme un verre à moitié plein et à moitié vide, c’est-à-dire qu’elle suscite à la fois optimisme et pessimisme.

La compétence «ratione materiae»66 de la Section du droit international pénal couvre 14 infractions pénales à savoir:67 le «génocide»,68 les «crimes contre l’humanité»,69 les «crimes de guerre»,70 le «crime relatif aux changements anticonstitutionnels de gouvernement»,71 la «piraterie»,72 le «terrorisme»,73 le «mercenariat»,74 la «corruption»,75 le «blanchiment d’argent»,76 la «traite des personnes»,77 le «trafic de drogues»,78 le «trafic illicite de déchets dangereux»,79 l’«exploitation illicite des ressources naturelles»80 et le «crime d’agression».81 De plus, la compétence ratione personae de la Section pénale s’étend à la fois aux «individus»82 et aux personnes morales (à l’exception des États). Ce qui signifie que la Section peut, pénalement, poursuivre des entreprises impliquées dans la commission de crimes internationaux. Mieux encore, la responsabilité des personnes morales n’exclut pas celle des personnes physiques qui sont les auteurs ou les complices des mêmes crimes.83 Ces nombreuses incriminations et l’élargissement du champ de la compétence personnelle de la Section pénale de la Cour africaine de justice et des droits de l’homme aux personnes morales donnent l’impression que les présumés auteurs et complices de ces infractions et crimes internationaux n’échapperont plus à la justice internationale pénale africaine.

Par contre, l’espoir suscité par ces multiples incriminations s’estompe et se transforme en pessimisme avec la clause d’immunité selon laquelle aucune procédure pénale ne doit être engagée contre un chef d’État ou de gouvernement de l’UA en fonction, ainsi que «toute personne agissant ou habilitée à agir en cette qualité ou tout autre haut responsable public en raison de ses fonctions».84 Ainsi, si l’immunité est non invocable devant la CPI,85 elle reste une règle d’or devant la Section pénale de la Cour. Cette clause d’immunité est un couteau à double tranchant. D’un côté, elle constitue un message tacite adressé à la CPI qui ne cesse de lancer des mandats d’arrêts contre des dirigeants africains. De l’autre côté, au-delà de l’impunité qu’elle pourrait entrainer, la clause d’immunité risque de générer des dictateurs en Afrique. En effet, pour éviter d’être pénalement poursuivis par la Section pénale de la Cour, les dirigeants présumés responsables de crimes internationaux pourraient se maintenir, aussi longtemps que possible, au pouvoir. De plus, bien que les changements anticonstitutionnels de gouvernement soient désormais incriminés, on se demande néanmoins à quel moment les auteurs de tels crimes peuvent être poursuivis? Une fois devenus de facto ou de jure de hauts dignitaires de leurs Etats, les putchistes seront-ils couverts par la clause d’immunité pendant qu’ils exercent des fonctions étatiques? Doit-on poursuivre un président ayant pris le pouvoir de manière anticonstitutionnelle juste après la fin de son mandat ou la passation du pouvoir aux autorités civiles? Si oui, un tel président accepterait-il de rendre le pouvoir en sachant qu’il sera juste poursuivi?

Un autre élément, qui pourrait générer du scepticisme, concerne la définition élastique de la notion de «changement anticonstitutionnel de gouvernement».86 Selon le Statut de la Cour africaine de justice et des droits de l’homme et des peuples, la notion désigne (1) tout putsch contre un gouvernement démocratiquement élu; (2) le refus d’un gouvernement en place de remettre le pouvoir au parti politique ou au candidat vainqueur des élections (présidentielles et /ou législatives) libres, justes et régulières; (3) tout amendement ou toute révision de la Constitution non conformes aux principes démocratiques, (4) toute modification des lois électorales durant les six mois précédents les élections sans le consentement de la majorité des acteurs politiques, (5) tout recours au mercenariat et (6) toute intervention de dissidents rebelles pour renverser un régime démocratique élu.87 En réalité, quand on applique ces six volets de la définition du «changement anticonstitutionnel de gouvernement», on se demande quels États sur le continent africain seront exemptés. A partir du moment où la révision des «intangibilités constitutionnelles» est devenue une pratique répandue en Afrique, quelles dispositions de la Constitution seront à l’abri. Étant donné que les États africains sont peu orthodoxes en la matière, notre principale préoccupation est de savoir si les dirigeants, qui se retrouvent dans cette définition, accepteraient de ratifier le Protocole de Malabo de 2014.88

À ce stade, tout porte à croire que l’incrimination des coups d’états pourrait impacter voire retarder la ratification et l’entrée en vigueur du Protocole de Malabo.89 Et si ce Protocole entre en vigueur dans un futur proche, la question des changements anticonstitutionnels de gouverne-ment et la clause d’immunité pourraient paralyser, partiellement et temporairement, les activités de la Section pénale qui risque de poursuivre uniquement des personnes appartenant soit aux groupes rebelles ou soit aux partis politiques d’opposition. Ce qui revient à dire que les incidences du Protocole, sur le plan judiciaire ou juridictionnel, sont inévitables.

3.1 De la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples à la Section des droits de l’homme: deux éléments de régression

En 2008, le Protocole de Sharm El-Sheikh a prévu 16 juges (ressortissants des Etats parties)96 devant siéger au sein de la Cour africaine de justice, composée de deux sections ayant chacune le même nombre de juges: la Section des affaires générales était constituée de huit juges et la Section des droits de l’homme devait, également, avoir huit juges.97 La première est saisie de toute affaire introduite en vertu de l’article 28 du Statut de la Cour,98 à l’exception des questions de droits de l’homme et/ou des peuples qui relèvent de la compétence de la seconde Section.99 Ce passage de la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples à la Section des droits de l’homme laisse entrevoir, au moins, deux éléments de régression concernant la protection des droits humains en Afrique.

En effet, la dénomination de l’«ancienne» Cour africaine des droits de l’homme et des peuples était fidèle au contenu binaire (droits de l’homme/droits des peuples) de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples de 1981.100 Mais le Protocole de Sharm El-Sheikh de 2008 avait omis la partie relative aux droits des «peuples»,101 car le titre dudit Protocole se limite, simplement, aux droits de l’homme. L’intitulé de la Section des droits de l’homme aussi ne l’avait pas repris non plus.102 Or, la consécration des «droits des peuples», dans le titre et dans le corps de la Charte africaine de 1981, est le fruit d’une longue lutte panafricaine. Outre son originalité, elle reflète la pensée des pères des indépendances africaines. Au demeurant, la dénomination de la Section «des droits de l’homme» pouvait donner l’impression qu’elle n’était plus compétente en ce qui concerne les «droits des peuples» ou que ceux-ci ne pouvaient plus être invoqués devant cette section. D’aucuns auraient pu se demander s’il s’agissait là d’une révision déguisée voire tacite de la Charte africaine des droits de l’homme et «des peuples» ou une désapprobation «des droits des peuples africains». Cependant, si la notion «droits des peuples» a été omise en la forme, elle rentre, quand même, dans la compétence ratione materiae de la Section des droits de l’homme qui devait se prononcée sur:

l’interprétation et l’application de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples, de la Charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant, du Protocole à la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples relatif aux droits de la femme ou de tout autre instrument juridique relatif aux droits de l’homme, auxquels sont parties les Etats concernés; d) toute question de droit international.103

D’ailleurs, cette omission a été corrigée, à juste titre, car la nomenclature de la Cour africaine de justice a changé, à nouveau, en 2014, avec l’adoption du Protocole de Malabo qui dispose en ces termes: la «Cour africaine de Justice et des droits de l’homme » de 2008 est supprimée et remplacée par la «Cour africaine de justice et des droits de l’homme et des peuples».104 La Section des droits de l’homme de 2008 a également été mise en harmonie avec cette dernière dénomination de la Cour, dans la mesure où son appellation - «Section des droits de l’homme et des peuples»105 - prend en compte le contenu binaire de la Charte. Étant donné que l’originalité de Charte africaine de 1981, par rapport aux autres instruments régionaux de protection des droits de l’homme, réside dans le fait qu’elle a consacré, de manière contraignante, les droits des peuples, alors, ceux-ci doivent constituer la marque du droit international africain des droits de l’homme. Cette marque, étant le signe distinctif de ce droit africain, est à préserver.

Le deuxième élément de régression porte sur le nombre insuffisant de juges qui siégeront au sein des différentes sections de ladite Cour. La Cour africaine instituée par le Protocole de Ouagadougou de 1998 est composée de 11 juges, encore en fonction. Par contre, ce nombre s’est manifestement et progressivement rétréci. D’abord, le Protocole de 2008 a été le premier texte à réduire, expressis verbis, le nombre des juges devant siéger au sein de la Section des droits de l’homme à huit.106 Au lieu de maintenir ces huit juges, déjà insuffisants, le Protocole de Malabo de 2014 n’a prévu que cinq juges pour la Section des droits de l’homme et des peuples. Il s’agit là d’un manifeste nivellement vers le bas, dans la mesure où on se demande si l’énorme travail des 11 juges, initialement prévus par le Protocole de Ouagadougou, peut être effectué par les cinq juges prévus par le Protocole de Malabo de 2014. En effet, tout porte à croire que cette Section des droits de l’homme et des peuples sera débordée par le nombre des requêtes qu’elle aura à traiter. On n’a qu’à voir le volume des quatre recueils de jurisprudence de la Cour africaine pour s’en convaincre,107 sans oublier le nombre d’affaires pendantes ou en cours de traitement. De 2008 à 2021, les statistiques montrent que la Cour africaine a reçu 334 requêtes et rendu 257 décisions dont 131 arrêts, 15 avis consultatifs et 26 ordonnances.108

Il ressort de ce qui précède que si on maintient la Section des droits de l’homme avec sa composition actuelle (cinq juges), les conséquences seront lourdes pour la section en particulier et pour les droits de l’homme en Afrique en général. Dans un premier temps, outre l’augmentation des requêtes qui alourdit l’énorme tâche des juges, le délai de traitement des requêtes risque d’être trop long et, dans un second temps, les justiciables risquent d’abandonner la procédure et de bouder la section qui sera finalement décriée. Restreindre la saisine de la Cour ne constitue pas la solution idéale. D’ailleurs, la Fédération internationale des droits de l’homme (FIDH) regrette «que le Statut de la nouvelle Cour africaine de justice et des droits de l’homme n’autorise les ONGs et les individus à saisir directement la Cour que moyennant autorisation préalable des États. Cette condition restreint considérablement la portée de la protection accordée et empêche de lutter efficacement contre l’impunité sur le continent africain».109 Or il n’y a pas d’Etat de droit au plan national ni d’«état de droit» supranational sans une protection juridictionnelle efficace des droits humains. Donc, l’Afrique a besoin d’une cour en mesure de garantir les droits humains sur le continent en assurant leur protection juridictionnelle à l’image de la Cour européenne des droits de l’homme et de la Cour interaméricaine des droits de l’homme. Si l’institutionnalisation de l’Etat vise la protection des personnes et leurs biens, alors toute institutionnalisation d’un collège d’Etats, telle que l’UA, doit garder cela à l’esprit.

Force est de constater que ce recul programmé de la protection des droits humains à l’échelle du continent africain est la conséquence de la création, en 2014, de la Section du droit international pénal à laquelle on a affecté six juges sur les 16 prévus par le Protocole de Malabo. Ce nombre aussi est lamentablement insuffisant et paradoxal.110 D’un côté, le Protocole de 2014 trouve nécessaire de juger 14 différents crimes internationaux, et, de l’autre côté, il ne met que six juges à la disposition de la Section pénale pour faire face à cette large pénalisation du droit international africain que certains qualifient d’«outrancière».111 Là aussi, une autre boîte de Pandore s’ouvre ne serait-ce qu’en se posant la question de savoir comment la Section du droit international pénal va-t-elle s’articuler avec les autres juridictions pénales étatiques et internationales à compétence universelles?

3.2 L’articulation de la Section pénale de la Cour africaine de justice avec d’autres juridictions pénales

Cette question sera examinée sous un angle purement procédural, car la création de la Section du droit international pénal, au sein de la Cour africaine de justice et des droits de l’homme, «pose le problème de coexistence avec des instances de justice pénale créées avant elle».112 Prima faciae, la question semble être réglée dans la mesure où la Section pénale n’exerce qu’une «compétence complémentaire»113 à celle des juridictions pénales nationales et, éventuellement, à celle des juridictions des communautés économiques quand cela est prévu, expressément, par ces communautés.114 Ce qui signifie que la Section pénale (ou la Cour) est incompétente tant qu’une affaire est sous investigation, enquête ou a déjà fait l’objet de poursuite d’un Etat compétent en la matière.115 Par contre, quand le(s) État(s) compétent(s) refuse(nt) d’engager des poursuites ou lorsqu’il(s) est/sont incapable(s) de le faire, la Section pénale peut mettre sa juridiction en œuvre à cet effet. Dans ce cas, le principe «non bis in idem»116 doit être respecté.

A contrario, la question du conflit de compétence n’est pas totalement réglée en ce sens que, sur le plan ratione materiae, la Section pénale et la CPI sont toutes les deux compétentes pour traiter d’au moins quatre catégories de crimes internationaux: le «génocide»,117 l’«agression»,118 les «crimes de guerre»119 et les «crimes contre l’humanité».120 Elles ne sont pas des juridictions ad hoc étant donné qu’elles sont instituées pour fonctionner de manière permanente. Le Protocole de Malabo de 2014 n’a rien prévu sur la future relation de ces deux juridictions. La CPI a une compétence universelle tandis que la Section pénale africaine a une compétence régionale. La compétence universelle de la CPI se justifie par trois choses. D’abord cette juridiction n’est pas réservée à une seule région du monde comme c’est le cas de la Section pénale de la Cour africaine de justice et des droits de l’homme. Ensuite, sa compétence universelle est consacrée, expressis verbis, par le Statut de Rome de 1998. Les Etats parties étaient déterminés «dans l’intérêt des générations présentes et futures, à créer une cour pénale internationale permanente et indépendante reliée au système des Nations Unies, ayant compétence à l’égard des crimes les plus graves qui touchent l’ensemble de la communauté internationale».121 Enfin, l’interdiction de la commission de crimes internationaux, qui entrent dans le champ matériel de la CPI, relève du jus cogens. Donc, même si la philosophie qui sous-tend la création de la Section pénale de la Cour africaine de justice et des droits de l’homme est d’éviter que les présumés criminels internationaux africains,122 notamment les chefs d’Etat et de gouvernement, soient traduits devant la CPI, rien n’empêche celle-ci de les poursuivre, surtout quand ces poursuites sont exigées par le Conseil de sécurité de l’ONU.

De surcroît, sur le plan ratione personae, plusieurs Etats africains ont déjà ratifié le Statut de Rome, texte fondateur de la CPI. Ces mêmes Etats sont également concernés par la ratification du Protocole de Malabo de 2014. Ainsi, dans la mise en œuvre de leurs compétences complémentaires respectives, la Section pénale et la CPI risquent, potentiellement, d’être confrontées à un conflit positif de compétence.123 Ce conflit ne se limite pas à la relation entre la CPI et la Section pénale de la Cour africaine de justice et des droits de l’homme parce qu’un État (non africain), partie au Statut de Rome, peut, en vertu de sa compétence universelle et sur le fondement du principe aut judicare aut dedere, se saisir des crimes internationaux commis en Afrique.124 En effet, les crimes internationaux - qualifiés de crimes graves - font partie des normes impératives du droit international qui s’appliquent, en théorie, à tous ses sujets internationaux. En contrepartie, la violation de ces normes devrait générer un intérêt pour agir «erga omnes»125 en faveur de chacun d’eux.126 C’est dans cette optique que la République démocratique du Congo soutenait en 2006 «que l’article 66 de la Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969 prévoit la compétence de la Cour pour régler les différends nés de la violation de normes impératives (jus cogens) en matière de droits de l’homme, telles que reflétées dans un certain nombre d’instruments internationaux».127 Pour notre part, le jus cogens, pour garder sa teneur juridique,128 doit produire ses effets tant sur le fond que sur la forme.129 La juridiction universelle des États habilite chacun d’eux à engager des poursuites pénales à l’encontre des personnes soupçonnées d’avoir commis des crimes dont la nature est réputée toucher l’ensemble de la communauté internationale, et aucun consentement n’est requis de la part d’aucun autre État ou juridiction internationale. C’est en ce sens que la répression universelle ou l’universalité du droit de punir est défini comme faculté accordée aux tribunaux répressifs de tous les États pour connaître d’un crime commis par un individu quelconque, en quelque pays que ce soit.

On comprend qu’au total, quatre catégories de juridictions pénales pourraient poursuivre le génocide, l’agression, les crimes de guerre et les crimes contre l’humanité commis en Afrique à savoir: les juridictions pénales de l’Etat territorial ou celle de l’Etat de nationalité des victimes et/ou des présumés criminels internationaux, la Section pénale de la Cour africaine de justice et des droits de l’homme en vertu de sa compétence de complémentarité, la CPI sur le fondement de sa compétence complémentaire et les juridictions d’un autre Etat partie au Statut de Rome et/ou au Protocole de Malabo de 2014 (compétence universelle des Etats parties au Statut de Rome de 1998 et/ou au Protocole de Malabo de 2014). On sait que la mise en œuvre de la compétence universelle revient aux États et à la CPI. Donc, la poursuite des criminels internationaux africains par la Section pénale de la Cour africaine de justice et des droits de l’homme empêchera-t-il la CPI et les autres Etats non africains de mettre leur compétence universelle en œuvre à l’égard de ces mêmes criminels?

Un autre problème auquel la Section pénal risque d’être sérieusement confrontée concerne les «amnisties». Le terme «amnistie» est une sorte de pardon légal qui éteint l’action publique, efface les peines déjà prononcées et empêche des éventuelles poursuites contre les présumés coupables de crimes nationaux et/ou internationaux. Au Mali, par exemple, le fondement du pouvoir réside dans la Constitution. Ainsi, «[t]out coup d’état ou putsch est un crime imprescriptible contre le peuple malien».130 Cependant, pour se mettre à l’abri des poursuites judiciaires, les différents et successifs putschistes maliens ont toujours proposé ou adopté des lois d’amnisties. Dans une telle situation, quelle doit être l’attitude de la Section internationale pénale: sera-t-elle liée par les lois d’amnisties ou bien doit-elle poursuivre les crimes internationaux qui ont été effacés au plan national?

Cette question est très délicate. Si pour les autorités nationales, les crimes en cause ont été amnistiés ou réglés par le mécanisme de la «justice transitionnelle»,131 elles pourraient refuser de coopérer avec la justice pénale internationale. Alors que pour la justice internationale, si les crimes internationaux ne sont pas sévèrement punis, ils risquent d’être perpétrés par d’autres criminels au sein ou en dehors de l’État concerné. Selon Paolo Benvenuti, la question d’amnistie avait été soulevée lors de la Conférence de Rome de 1998 relative à la CPI, mais elle a été délibérément éludée (esquivée).132 Selon lui, si une juridiction pénale nationale ne fonctionne pas en raison d’une amnistie liée à des crimes relevant de la compétence de la CPI, ces crimes doivent être traités conformément aux règles ordinaires concernant la recevabilité des affaires devant la juridiction de la CPI. Par conséquent, les crimes relevant de la compétence de la Cour appellent le Procureur à agir par le biais d’enquêtes et de poursuites.133

Par contre, le non-respect des «amnisties» par le juge international pénal pourrait être incompatible avec la justice transitionnelle - perçue comme l’ensemble des processus et des mécanismes associés à la tentative d’une société de faire face à l’héritage d’abus passés à grande échelle, afin d’engager la responsabilité des présumés coupables, de servir la justice et de parvenir à la réconciliation - car cela suppose que la justice transitionnelle ne doit pas accepter les amnisties qui sont liées aux principaux crimes relevant du droit international. Cette conception est confirmée par certains documents de l’ONU publiés dans le domaine de la justice transitionnelle. En effet, l’ONU soutient aussi bien la justice internationale pénale que la justice transitionnelle. Mais dans les deux rapports soumis par le Secrétaire général, à la demande du Conseil de sécurité, sur l’État de droit et la justice transitionnelle dans les sociétés en conflit ou post-conflits (2004 et 2011), il existe un rejet clair des amnisties liées au génocide, aux crimes de guerre, aux crimes contre l’humanité. Ainsi, dans la conclusion et les recommandations du rapport de 2011, par exemple, il est souligné la nécessité de «s’assurer que les accords de paix, les résolutions et les mandats du Conseil de sécurité [...] ont rejeté toute approbation de l’amnistie pour le génocide, les crimes de guerre, ou les crimes de droit international contenus dans certaines conventions internationales très importantes: la Convention sur le génocide (1948), les quatre Conventions de Genève (1949), la Convention des Nations Unies sur la torture (1984)».

Le Comité international de la Croix Rouge (CICR), quant à lui, soutient qu’aujourd’hui la poursuite des crimes les plus graves a acquis la valeur d’une obligation de droit international coutumier. C’est-à-dire que la pratique des États, établie comme norme de droit international coutumier applicable tant dans les conflits armés internationaux que non internationaux, oblige les États d’enquêter sur les crimes de guerre qui auraient été commis par leurs ressortissants ou leurs forces armées, ou sur leur territoire et, le cas échéant, de poursuivre les suspects. Ce qui revient à dire que les amnisties sont interdites en ce qui concerne les crimes internationaux. En conséquence, les États doivent poursuivre les criminels internationaux ou les extrader, ils ne peuvent pas se soustraire à cette obligation internationale en adoptant des lois d’amnistie quelle que soit la justification. Luis Miguel Gutiérrez Ramirez a bien résumé cette thèse en ces termes: «compte tenu de l’influence du droit international pénal et du droit international des droits de l’homme, la justice transitionnelle est passée d’un modèle dans lequel les lois d’amnisties étaient privilégiées, ayant comme conséquence directe l’impunité, à un modèle dans lequel les sociétés doivent garantir les droits des victimes».134

Pour notre part, le conflit de compétence entre la Section pénale de la Cour africaine de justice et des droits de l’homme et les juridictions pénales nationales peut être tranché de deux façons. La première solution consiste à régler la question en amont, c’est-à-dire a priori, avant même qu’un tribunal ou une cour n’exerce sa compétence sur une affaire donnée. Pour ce faire, il s’agira d’insérer dans le Protocole de Malabo de 2014, à travers un amendement ou une révision, qu’au cas où la Section internationale pénale se saisit d’une affaire, les tribunaux pénaux nationaux doivent se dessaisir de cette affaire au profit la juridiction supranationale. Ce qui correspond, en quelque sorte, au principe de la primauté du droit international sur le droit interne. C’est cette solution que les rédacteurs des Statuts des Tribunaux pénaux internationaux respectivement pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda ont adopté en prévoyant la primauté de la compétence de ces deux juridictions sur celle des juridictions nationales.135

L’autre façon de résoudre cet éventuel conflit de compétence, qui pourrait intervenir entre la juridiction pénale continentale et ses homologues nationales, se passe en aval, après qu’une procédure pénale ait été enclenchée. Le juge international pénal pourrait opposer où évoquer le caractère impératif et intangible du «jus cogens»136 contre les autorités ou juridictions nationales, parce qu’il est établi que la plupart des crimes internationaux (universels) entrent dans le champ du jus cogens. Or les normes de jus cogens universelles doivent être respectées erga omnes, en tout temps et en tout lieu. Donc, la Section internationale pénale africaine est censée, si le Protocole entre en vigueur, poursuivre les crimes internationaux (amnistiés ou non) commis en Afrique ou par des Africains, car il s’agit de normes impératives et transcendantales.137 Par contre, si un État ne ratifie pas le Protocole de Malabo de 2014, peut-il être lié par le contenu de ce futur texte international africain. On sait qu’au plan universel, le Conseil de sécurité des Nations Unies peut demander au Procureur de la CPI d’ouvrir une enquête contre les ressortissants d’un État non-partie au Statut de Rome de 1998.138 Est-il nécessaire de prévoir un tel mécanisme en Afrique en vue de lutter contre l’impunité? Dans l’affirmative, quel organe jouerait un tel rôle?139