Le droit humain à l’eau: un droit dans l’ombre d’autres droits de l’homme dans le système africain de protection des droits de l’homme?

2.1 Un droit au contenu diffus sur le plan conventionnel

Le silence de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples (Charte), adoptée en 1981, quant à l’existence d’un droit humain à l’eau est plus ou moins comblé par la Charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant adoptée en 1990 (Charte africaine de l’enfant). Cette dernière dispose que  les États parties s’engagent à poursuivre l’exercice du droit de l’enfant à jouir du meilleur état de santé physique, mental et spirituel possible en «assurant la fourniture d’une alimentation adéquate et d’eau potable».12 Le Protocole à la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples, relatif aux droits de la femme en Afrique (le Protocole de Maputo) adopté en 2003, exige des États parties l’adoption des mesures en vue «d’assurer aux femmes l’accès à l’eau potable[...]» afin de leur assurer la jouissance du droit à une alimentation saine et adéquate.13 Enfin, dans la Convention de l’Union africaine sur la protection et l’assistance aux personnes déplacées en Afrique (Convention de Kampala) adoptée en 2009, il est interdit aux membres des groupes armés de «nier aux personnes déplacées le droit de vivre dans des conditions satisfaisantes de dignité, de sécurité[...], d’eau [...]».14

La lecture des dispositions sus évoquées révèlent l’ambiguïté du statut juridique du droit à l’eau. Il n’en ressort en fait aucune base juridique d’un droit à l’eau indépendant d’autres droits fondamentaux, encore moins un contenu normatif.15 Bulto le constate d’ailleurs par ces propos ‘The normative content and legal basis of a free standing and comprehensive right to water are ambiguously situated in the mainstream regional human rights instruments’. L’accès à l’eau n’est qu’un déterminant du droit à la santé selon la lettre de la Charte africaine de l’enfant; ou encore une composante du droit à une alimentation saine et adéquate en vertu du Protocole de Maputo, et du droit à la vie dans la Convention de Kampala. Les conventions sus évoquées ne concourent qu’indirectement à la reconnaissance d’un droit à l’eau tout comme les instruments juridiques internationaux, ce qui est insuffisant pour consolider sa justiciabilité devant les juridictions nationales.

Par ailleurs, quoique ne consacrant pas nommément le droit humain à l’eau, la Convention africaine révisée sur la conservation de la nature et des ressources naturelles, impose tout de même l’obligation étatique de garantir un approvisionnement suffisant et continu en eaux appropriés, et de qualité.16 Elle exige des États parties de prendre des mesures destinées à maintenir la quantité et la qualité d’eau procurée aux populations aux plus hauts niveaux possibles.17 Elle se démarque donc des conventions régionales sus évoquées dans le sens où, des obligations qu’elles imposent aux États parties, transparaît l’un de ses objectifs qui est celui d’assurer la réalisation du droit humain à l’eau.

Certains instruments juridiques adoptés sur le plan sous régional consacrent explicitement un droit humain à l’eau. À cet effet, la Charte de l’eau du Bassin du Lac Tchad (2012) et la Charte des Eaux du Sénégal (2002) reconnaissent le droit à l’eau «en tant que droit fondamental de la personne humaine et nécessaire pour sa dignité».18 La Charte des eaux du Niger (2008) s’inscrit dans la même logique que les deux précédents textes en reconnaissant dans son préambule «le droit à l’eau comme fondamental à tout être humain, et considère l’eau comme un bien écologique, social, économique dont la préservation est d’intérêt général».19 De manière générale, prendre toutes les mesures nécessaires pour la mise en œuvre du droit d’accès à l’eau et assurer une coopération fondée sur la solidarité pour une utilisation durable, équitable et coordonnée de la ressource en eau sont comptés parmi les objectifs principaux de ces différents cadres normatifs.20

Le Comité africain d’experts sur les droits et le bien-être des enfants (Comité), la Commission africaine des droits de l’homme et des peuples (Commission ou CADHP) et la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples (Cour), organes chargés de contrôler l’application par les États parties des dispositions des textes juridiques relatifs aux droits humains, et d’interpréter leur contenu, ont donc indéniablement un rôle important à jouer dans le processus de consécration et de protection d’un droit humain à l’eau.21

Cependant, les deux premiers organes suscités saisis pour des allégations de violations des droits économiques et sociaux où la question de l’accès à l’eau potable a été soulevée, ont manqué à chaque fois l’occasion de consacrer clairement un droit humain à l’eau, en dépit des outils juridiques qu’ils possèdent et qui leur donnent un mandat à cet effet (dont la nature sera évoquée dans les prochaines lignes).

2.2 Un apport jurisprudentiel encore peu satisfaisant

D’entrée de jeu, il faut observer que dans la jurisprudence des organes de contrôle du système africain de garantie des droits de l’homme, le droit humain à l’eau fait l’objet d’une attention indirecte et incomplète dans le cadre de l’examen de communications relatives à des violations des droits à la santé, à un environnement sain, à la dignité humaine et à la vie.22

Dans l’affaire Centre pour les droits de l’homme et RADDHO c. Sénégal, face aux allégations d’atteintes au droit à la santé et aux services médicaux (art 14 de la Charte africaine de l’enfant) des talibés  (enfants) par les instructeurs des écoles coraniques «daaras», le Comité soutint que les efforts déployés dans la réalisation de ce droit devraient être orientés vers la prévention des maladies et des problèmes de santé, et la prestation de services de soins de santé nécessaires. S’agissant de garantir une nutrition adéquate et de l’eau potable à tous les enfants, le Comité souligna que les programmes d’alimentation scolaire, et la fourniture d’eau potable salubre et propre sont essentiels pour lutter contre la maladie et la malnutrition. Il précisa que le défaut de fournir des quantités sûres d’eau potable équivalait à «une violation du droit à la meilleure santé possible en vertu de la Charte».23 Ici, le Comité ne fait allusion qu’à la qualité de l’eau à pourvoir pour une alimentation saine des enfants, et ne considère l’eau qu’uniquement en termes de déterminant du droit à la santé. De même, dans un litige portant des allégations similaires - IHRDA & Open Society Justice Initiative (OSJI) (au nom d’enfants d’ascendance nubienne au Kenya) c. Kenya - le Comité soutint que la faillite de l’État kenyan à son devoir d’approvisionnement en alimentation saine et en eau potable de qualité en vertu de l’article 14(2)(c) de la Charte africaine de l’enfant, en soins de santé et en assistance médicale nécessaire conformément à l’alinéa 2(b) du même article, constituait une atteinte au droit à la santé.24

Le Comité s’inspira dans le cas suscité de la décision de la Commission dans l’affaire Free Legal Assistance Group et autres c. Zaïre dans laquelle, suite à des accusations de violations des articles 4, 5, 6, 7, 8, 16 et 17 de la Charte, elle souligna que l’incapacité du gouvernement [zaïrois] à fournir les services essentiels tels que l’approvisionnement en eau potable et électricité, et le manque de médicaments comme l’allègue la Communication 100/93, était une violation du droit à la santé (article 16 de la Charte).25

Par ailleurs, dans une affaire opposant le Soudan au Sudan Human Rights Organisation et al, la Commission, en s’appuyant sur l’Observation générale 14 (2000) du CoDESC sur le droit à la santé soutint que la destruction, l’empoisonnement et la pollution des sources d’eau tels que les puits, exposaient les victimes à de sérieux risques de santé et équivalaient à une violation de l’article 16 de la Charte.26 L’Observation générale stipule, en effet, que les États doivent «s’abstenir de polluer de façon illicite l’eau, l’air et sol [...]».27 Elle parvint à une décision semblable dans l’affaire SERAC c. Nigéria (affaire qui précéda le litige soudanais sus-cité), à la suite d’allégations de contamination de l’air, de l’eau et du sol par le gouvernement nigérian de connivence avec un consortium de sociétés d’exploitation pétrolière, causant de graves dommages à l’environnement et des problèmes de santé aux communautés de l’Ogoniland.28

Sur le plan de la reconnaissance d’un droit humain à l’eau, on peut observer les opportunités manquées par la Commission et le Comité de le consacrer explicitement, et pire encore, lorsque la perche lui aura été tendue par un des plaignants (notamment dans le cas opposant le Soudan au Sudan Human Rights Organisation et al de 2009), qui sollicitait une claire consécration d’un droit humain à l’eau.29 On peut par exemple et à juste titre, s’interroger sur les raisons qui ont motivé la Commission à éluder cette requête pourtant pertinente et dont la réponse aurait comblé le vide normatif existant sur la question. Curieusement, elle a opéré dans le cas d’espèce, une rupture avec la démarche interprétative entreprise dans l’affaire SERAC, dans laquelle elle a consacré à travers d’autres droits fondamentaux garantis par la Charte, les droits à un logement décent et à une alimentation saine, qui y sont pourtant absents, et a constaté leur violation par le gouvernement nigérian.

Pour parvenir à cette fin, la Commission opte pour l’approche téléologique, méthode interprétative destinée à interpréter une loi en fonction de son but, de son objet et de sa finalité.30 Ces derniers peuvent ressortir de certains éléments tels que les travaux préparatoires relatifs à l’élaboration d’un traité ou d’une loi, la conduite des États dans l’application d’un instrument juridique, ou encore les conditions qui prévalent au moment de l’interprétation d’une norme juridique.31 La portée de cette approche est de contribuer à combler les insuffisances ou les limites d’un ordre juridique donné. Ainsi s’agissant du droit à un logement décent dans l’affaire SERAC, la Commission note32

Bien que le droit au logement ne soit explicitement prévu par la Charte africaine, le corollaire de la combinaison des dispositions protégeant le droit de jouir du meilleur état de santé physique et mentale qu’une personne soit capable d’atteindre, énoncées aux termes de l’article 16 susvisé, le droit à la propriété et la protection accordée à la famille empêche la destruction gratuite d’abri car, lorsqu’une maison est détruite, la propriété, la santé et la vie de famille sont négativement affectées en conséquence. Il est [...] noté que les effets combinés des articles 14, 16 et 18(1) prévoient dans la Charte africaine un droit à l’abri ou au logement que le gouvernement nigérian a apparemment violé.

De même, le droit à une alimentation saine est implicitement contenu dans la Charte à travers le droit à la vie, le droit à la santé et celui relatif au développement économique, social et culturel. En violant ces droits, la Commission conclut que le Nigéria bafoue les droits protégés explicitement mais aussi le droit implicite à l’alimentation.33 L’organe de contrôle poursuit son argumentaire en relevant que le traitement infligé au peuple Ogoni par l’État mis en cause transgresse trois devoirs minimum du droit à l’alimentation, engageant ainsi la responsabilité du Nigérian pour violation du droit à l’alimentation: par la destruction des sources d’alimentation à travers ses forces de sécurité et les compagnies pétrolières d’État; par les compagnies pétrolières privées; et par la propagation de la terreur qui crée des obstacles aux communautés ogoni dans la recherche de leur nourriture.34

On peut déplorer cependant que le même zèle pour la protection des droits humains n’ait pas dévoré la Commission pour les litiges subséquents (à l’instar de l’affaire Sudan Human Rights Organisation and Another c. Soudan, susévoquée) où la garantie du droit humain à l’eau était en jeu et particulièrement où la question de la pollution des ressources hydriques fut évoquée. La Commission manqua de donner une suite à son approche innovante d’interprétation de la Charte. Bulto relève en effet ce qu’aurait été le sort réservé au droit à l’eau si elle avait été constante en vertu du mandat d’interpréter les instruments africains des droits de l’homme, qui lui est conféré

[ ...] Considered against the backdrop of the merging trend of the ACHPR’s case-law in which the Commission read implicit rights into those who are explicitly guaranteed. It would have been expected that the Commission would follow the same route in future case and declare the existence of a free-standing human right to water under the Charter.35

Ce reproche peut être également fait à l’endroit du Comité qui pourtant s’est inspiré de certaines décisions de la Commission, dans des cas d’atteintes aux droits des enfants, notamment le droit à la santé.36 Partant, il aurait pu par exemple recourir à l’outil interprétatif utilisé dans l’affaire SERAC qui a permis de consacrer les droits à une alimentation saine et au logement, pour consacrer un droit humain à l’eau dans l’affaire opposant le Centre pour les droits de l’homme et RADDHO au Sénégal et celle des enfants d’ascendance nubienne au Kenya. 37

Ainsi, en l’état actuel de la jurisprudence africaine, ni le Comité, ni la Commission, encore moins la Cour, n’a statué clairement sur l’existence d’un droit humain à l’eau. Ce dernier est considéré comme un droit latent qui n’est mis en exergue que lorsque survient la transgression d’un droit conventionnellement garanti. La protection du droit à l’eau dépend donc de celle d’autres droits fondamentaux. Pour illustrer ce statut juridique ambigu et précaire du droit à l’eau ressortant de ce bilan jurisprudentiel, Bulto relève ce qui suit:38

Because the human right to water is protected through other rights, the human right to water is a derivative or subordinate right, the violation of which can only be complained of when the parents’ rights are violated. In this sense, the relationship between the human right to water and its source (parent right) is such that the former is a small subset of the latter. Its violation thus arises only when the parent right is violated in situations that involve the victim’s access to adequate quantity and quality of water. Consequently, the right to water can only be guaranteed to the extent of its utility to and overlapping with the source from its springs.

Pourtant, l’une des raisons de consacrer le droit humain à l’eau indépendamment des autres droits est justifiée par le fait qu’il peut avoir des hypothèses où seul un élément constitutif de ce droit n’est pas mis en œuvre par un État, et permet toutefois d’engager la responsabilité étatique pour violation du droit à l’eau sans pour autant qu’il soit porté atteinte à un droit fondamental dont l’effectivité dépend de la garantie du droit humain à l’eau, et vice versa.

Les organes de contrôle auraient gagné dans les affaires qui leur ont été soumises, et gagneraient dans des prochains litiges qui soulèveraient éventuellement des questions relatives à l’accès à l’eau potable, à s’inspirer des approches interprétatives utilisées par le CoDESC dans son observation générale 15 (2002). Ceci permettra non seulement de dégager un droit humain à l’eau d’autres droits de l’homme, mais également de mettre en exergue l’interdépendance et la complémentarité entre le premier et le second. En effet, le CoDESC recourt à l’argument téléologique pour faire une interprétation extensive de l’article 11(1) du PIDESC qui dispose que «les États parties [...] reconnaissent le droit de toute personne à un niveau de vie suffisant pour elle-même et sa famille, y compris une nourriture, un vêtement et un logement suffisants [...]». En interprétant cette disposition, le CoDESC relève que l’expression «y compris» «indique que le catalogue de droits n’entendait pas être exhaustif». Par conséquent, «le droit à l’eau fait clairement partie des garanties fondamentales pour assurer un niveau de vie suffisant, d’autant plus que l’eau est l’un des éléments les plus essentiels à la survie [...]».39 Le droit humain à l’eau fait partie des droits qui concourent à l’effectivité du droit à un logement décent, et est en droite ligne avec le but et l’objet de l’article 11(1). La seconde méthode interprétative est l’approche dérivée qui a permis au CoDESC de consacrer un droit de l’homme à l’eau sous le prisme du droit à la santé garanti à l’article 12(1) du PIDESC qui dispose que «Les États parties reconnaissent [...] le droit qu’a toute personne de jouir du meilleur état de santé physique et mentale qu’elle soit capable d’atteindre [...]». Par le biais de cet outil interprétatif, le CoDESC a pu mettre en exergue l’interdépendance entre le droit humain à l’eau, le droit à la santé et les droits à une nourriture saine et à un logement suffisant, et sa complémentarité avec d’autres droits de l’homme: «le droit à l’eau est inextricablement lié au meilleur état de santé susceptible d’être atteint [...] et aux droits à une nourriture et à un logement suffisant [...]. Il devait être également considéré conjointement avec les autres droits consacrés dans la Charte internationale des droits de l’homme, et d’abord le droit à la vie et à la dignité».40

Ainsi, que ce soit pour le Comité ou la Commission, le recours à l’observation générale 15 aurait contribué à la détermination claire et sans équivoque d’un droit humain à l’eau, dans leur fonction quasi-juridictionnelle. En effet, en vertu du mandat que leur confèrent la Charte africaine de l’enfant, 41 la Charte42 et le Protocole relatif à la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples portant création d’une Cour africaine des droits de l’homme et des peuples,43 le Comité, la Commission et la Cour respectivement sont chargés non seulement d’interpréter toute disposition de l’instrument dont ils sont chargés de surveiller le respect par les États parties, mais également de formuler et d’élaborer des principes et des règles, en vue de permettre aux parties d’adopter des textes juridiques visant la pleine jouissance sur le plan interne des droits de l’homme qu’ils ont librement acceptés de respecter et de protéger. Mieux encore, le droit régional africain des droits de l’homme leur donne la latitude de s’appuyer sur le droit international des droits de l’homme pour invoquer des droits qui ne seraient éventuellement pas conventionnellement garantis. Ceci peut transparaître des dispositions de la Charte qui stipule que la Commission peut s’inspirer «du droit international relatif aux droits de l’homme et des peuples [...] des dispositions des autres instruments adoptés par les Nations Unies et par les pays africains dans le domaine des droits de l’homme et des peuples, ainsi que des dispositions de divers instruments adoptés au sein d’institutions spécialisées des Nations Unies dont sont membres les parties à la [...] Charte [africaine]».44 C’est donc à juste titre qu’elle s’appuya sur l’observation générale 15 pour consacrer le droit humain à l’eau et élaborer des instruments juridiques qui relèvent du droit mou pour attirer l’attention des États parties à la Charte sur les droits économiques, sociaux et culturels, et les aider à s’acquitter de leurs obligations de les réaliser et de les protéger, et particulièrement le droit de l’homme à l’eau. De même, le droit international africain des droits de l’homme confère des pouvoirs similaires au Comité et à la Cour, qui peuvent s’en référer dans le but de promouvoir mais surtout de protéger les droits de l’homme de toutes atteintes, tant par les acteurs étatiques que non étatiques.

En outre, la Charte autorise la Commission à considérer comme moyens auxiliaires de détermination des règles de droit, toute convention universelle relative aux droits de l’homme qu’elle soit de portée générale ou spéciale, reconnue par les membres de l’UA, la doctrine, la jurisprudence, les principes généraux de droit, etc.45 Elle se trouve donc dotée d’armes supplémentaires et pertinentes lui permettant de déployer son potentiel novateur en matière de protection de droits humains indispensables pour le respect de la dignité humaine.

Par ailleurs, les principes directeurs et les lignes directrices de la Commission sur la mise en œuvre des droits économiques, sociaux et culturels dans la Charte de 2011,46  la Résolution sur l’obligation de garantir le droit à l’eau de 201547 et les lignes directrices sur le droit à l’eau en Afrique de 2019,48 s’inscrivent dans la continuité de l’obser-vation générale 15 du CoDESC, et reconnaissent l’existence d’un droit humain à l’eau doté d’un statut juridique similaire et d’égale importance que les droits conventionnellement protégés. Ils précisent aussi bien son contenu que les obligations étatiques pour sa mise en œuvre, entre autres orientations données aux gouvernements pour remplir leur obligation de protéger ce droit, tout en tenant compte du contexte socio-économique et culturel africain.49 Ce sont donc des instruments sur lesquels doivent s’appuyer le Comité, la Commission et la Cour dans le développement de leur jurisprudence, en vue de consacrer un droit humain à l’eau, et de déclencher sur le plan normatif aussi bien régional qu’interne, des réformes indispensables pour une véritable protection juridique du droit humain à l’eau.

3.1 La substance du droit humain à l’eau

Si l’eau est indispensable à des fins diverses, toutes ne sont cependant pas prises en compte par le droit international comme faisant partie du noyau dur («minimum core content») du droit humain à l’eau. Tandis que le CoDESC reconnaît l’usage de l’eau pour la réalisation des droits à une nourriture suffisante et à la santé, mais accorde la priorité aux usages personnels et domestiques, à la prévention de la faim et des

maladies, et au respect des obligations fondamentales découlant du PIDESC,52 la Commission demande aux États de mettre l’accent sur l’usage personnel, domestique et agricole.53 Selon elle, le «droit à l’eau autorise donc chacun à [avoir accès à] une eau suffisante, salubre, acceptable, physiquement accessible et abordable pour l’usage personnel, domestique et agricole [...]».

Outre l’exigence d’être fournie en quantité suffisante54 cette eau doit être de bonne qualité pour couvrir les besoins des populations quel que soit leur lieu de résidence, et en tenant compte des besoins particuliers des catégories vulnérables.55 De ce qui précède, on peut résumer que le droit humain à l’eau dans le contexte africain, garantit le droit de chacun de disposer d’une eau potable, salubre c’est-à-dire exempte de substances dangereuses (par exemple, micro-organismes, substances chimiques et risques radiologiques) susceptibles de mettre en danger la santé humaine; en quantité suffisante nécessaire à la satisfaction des besoins personnels, domestiques et agricoles qu’ils soient individuels ou communautaires. De plus, cette eau doit être physiquement accessible par toutes les couches sociales, notamment les groupes marginalisés,56 et doit être abordable.57

Reprenant les éléments constitutifs du droit humain à l’eau contenus dans l’observation générale 15, la Commission s’en démarque toutefois en incluant dans la définition de la notion d’ «usage domestique et personnel», l’utilisation d’une eau salubre et propre à des fins de boisson, d’hygiène personnelle et domestique et d’assainissement, mais «aussi religieuses et culturelles»,58 ce que le CoDESC a pris le soin d’exclure du concept «d’usage personnel et domestique». Selon l’institution spécialisée onusienne, l’usage personnel et domestique renvoie à la consommation, l’assainissement individuel, le lavage du linge, la préparation des aliments ainsi que l’hygiène corporelle et domestique.59 De même qu’il exclut l’usage de l’eau à des fins religieuses et culturelles comme faisant partie du contenu normatif du droit à l’eau, il en fait de même pour l’eau destinée à l’agriculture de subsistance et autres moyens de subsistance. Ces derniers, par contre, sont un besoin humain ou une priorité prise en compte dans la définition du contenu normatif du droit humain à l’eau par la Commission.

Le noyau dur du droit à l’eau comprend l’exigence de la disponibilité de l’eau qui consiste en un approvisionnement constant et régulier qui permette de répondre aux besoins personnels et domestiques, à l’agriculture de subsistance et aux autres moyens de subsistance.60 Les individus doivent avoir accès équitablement à une eau salubre, en quantité suffisante, qui permette de vivre dignement. La réponse aux besoins humains exige des États qu’ils veillent à une utilisation raisonnable et équitable de l’eau, ainsi que sa répartition, permettant de faire bénéficier aux groupes vulnérables et marginalisés d’un traitement plus favorable adapté à leurs besoins hydriques particuliers que leurs conditions socio-économiques et même physiologiques engendrent.61

La qualité de l’eau fournie aux individus pour jouir de leur droit humain à l’eau s’apprécie au niveau de la couleur, de l’odeur et du goût de celle-ci, qui doivent être acceptables.62 Il incombe aux États la responsabilité de prévenir la pollution de l’approvisionnement en eau aussi bien par les activités agricoles et industrielles que par les eaux usées. Ils ont également l’obligation de contrôler la qualité de l’eau de boisson fournie aux consommateurs, laquelle doit être conforme aux normes internationales et à la réglementation interne.63

Quant à l’accessibilité, élément constitutif du noyau dur de ce droit, elle suppose que l’eau, les installations et les services doivent être accessibles à tous, sans discrimination. L’accessibilité physique, l’accessibilité économique, la non-discrimination et l’accessibilité de l’information sont les quatre éléments constitutifs de ce critère.64 Le premier élément exige la mise en place d’installations ou de services d’approvisionnement en eau, physiques accessibles à tous, en toute sécurité. Ces points d’eau doivent être en nombre suffisant pour éviter des attentes excessives et doivent être disponibles dans les foyers, les établissements d’enseignement; les hôpitaux, les prisons, les camps des réfugiés, les zones rurales, les zones urbaines défavorisées, etc.65 En outre, ces installations doivent considérer particulièrement les cas des catégories vulnérables et marginalisées, en particulier les personnes handicapées, et doivent être culturellement adaptées et respectueuse de l’égalité des sexes, de l’âge et de l’intimité.66

L’accessibilité économique renvoie au coût abordable de l’eau. Cette dernière doit être économiquement accessible à toute personne de sorte que la réalisation d’autres droits humains n’en soit pas préjudiciée. De même, la fourniture gratuite d’eau salubre est un moyen de rendre l’eau abordable.67 Afin de garantir l’accessibilité à l’eau sur une base égalitaire, la Commission demande aux États d’assurer une fourniture ininterrompue de l’eau aux groupes marginalisés et aux populations ayant un niveau de vie très bas.68 La rupture d’approvisionnement en eau ne sera légale que lorsqu’une personne qui a pourtant les moyens financiers de payer ses factures, refuse de le faire, et ceci après notification au moins un mois à l’avance de la coupure envisagée.69 Par ailleurs, respecter le principe de non-discrimination qui fait partie de l’obligation étatique de garantir le droit humain à l’eau, ne sera effectif que si les groupes marginalisés et vulnérables qui requièrent une attention particulière, auront un accès à l’eau avec des moyens adaptés à leurs conditions spécifiques.70 Enfin l’accessibilité à l’information correspond au droit de rechercher, de recevoir et de répandre les informations concernant les questions relatives à l’eau.71 À cet effet, la Commission demande aux gouvernements de «renforcer les capacités des populations dans la connaissance des droits de l’homme, y compris du droit humain à l’eau, ainsi que les mécanismes de protection.72

3.2 Les obligations minimales étatiques de respecter, protéger et de mettre en œuvre le droit humain à l’eau

À l’instar des droits conventionnellement protégés, le droit humain à l’eau impose trois niveaux d’obligations étatiques que sont celles de le respecter, de le protéger, et de le mettre en œuvre.73 La Commission a souligné dans ses lignes directrices sur le droit à l’eau en Afrique, l’absence de hiérarchie entre ce dernier et les autres droits humains74 (qui dès lors est d’application immédiate par les gouvernements), afin d’éviter que les États ne s’appuient sur le prétexte de la réalisation progressive des DESC pour justifier une éventuelle ineffectivité de ce droit dans leur ordre juridique. La réalisation progressive des DESC, concept consacré par le PIDESC,75 signifie que les États parties à la Charte doivent mettre en œuvre, dans un plan raisonnable, en posant des jalons et des délais réalisables, la jouissance progressive des DESC, dans les limites de leurs ressources disponibles.76 En ce qui concerne le droit humain à l’eau, ces mesures doivent être concrètes et ciblées pour progresser vers l’objectif de la pleine réalisation de ce droit.77

L’obligation de respecter le droit à l’eau impose aux États un devoir d’abstention ou encore d’obligations négatives d’application immédiate.78 Ces dernières renvoient à l’interdiction de toute ingérence directe ou indirecte dans la jouissance de ce droit par les individus ou les communautés. Le CoDESC précise que le devoir de respecter le droit humain à l’eau consiste entre autres à s’abstenir d’exercer une activité susceptible de restreindre ou de refuser l’accès en toute égalité à un approvisionnement adéquat en eau; de s’immiscer dans les arrangements traditionnels et coutumiers de partage de l’eau; de limiter la quantité d’eau ou de la polluer illicitement; de restreindre l’accès aux services et infrastructures ou de les détruire à titre punitif, etc.79

L’obligation de protéger le droit humain à l’eau exige des États l’adoption et l’exécution de mesures positives, c’est-à-dire celles dont l’objectif est d’empêcher toute personne, ou des entités étatiques et non étatiques d’entraver l’exercice de ce droit. La protection passe par l’adoption de lois et règlements garantissant l’accès à une eau salubre, suffisante et sur une base non discriminatoire, et par l’instauration de recours administratifs et juridictionnels disponibles et adéquats assortis d’un mécanisme de réparations en cas d’atteinte au droit humain à l’eau. Si le CoDESC établit que le Pacte ne contient pas de vagues objectifs, intraduisibles en droit interne et insusceptibles de recours, mais de véritables droits subjectifs dont les individus peuvent se prévaloir à l’égard des tiers,80 La Commission s’inscrit dans une logique similaire. Tout en soulignant et déplorant la méconnaissance par la plupart des droits internes africains du caractère justiciable du droit humain à l’eau, l’organe de contrôle de la Charte demande aux parties de protéger ce droit par des mécanismes judiciaires et administratifs.81 Il est toutefois important de relever que bien avant les lignes directrices de 2019, la Commission exhortait déjà les gouvernements concernant leur obligation de protéger le droit humain à l’eau, à mettre l’accent sur sa justiciabilité, c’est-à-dire sur la possibilité de son invocabilité devant le juge.82

Ce dernier est, comme le souligne Roman, «un acteur efficace pour garantir l’effectivité des droits universellement proclamés mais inégalement respectés»; son rôle dans le concept d’effectivité des droits sociaux étant «d’en garantir l’accomplissement».83 L’expérience sud-africaine - où le droit humain à l’eau a été reconnu et consacré bien avant l’ONU - constitue une avancée en matière de garantie de ce droit, dont pourraient s’inspirer d’autres États africains pour d’éventuelles réformes légales destinées à mieux le protéger. La Constitution sud-africaine de 1996 attribue en effet aux tribunaux un large pouvoir discrétionnaire de sanctions et de réparations84 des atteintes aux DESC en reconnaissant la légitimité pour les juges de rendre toute ordonnance pour donner effet aux DESC qu’ils estiment juste et convenable suivant les faits de chaque affaire.85 Il peut aussi assortir ses décisions d’ordonnances de «reddition de compte» qui lui permettent de superviser la conformité des actions étatiques avec un jugement rendu, et d’avoir ainsi un droit de regard sur un dossier en cours.86

En droit sud-africain, le droit humain à l’eau est doté d’une valeur constitutionnelle87 revêtant donc un caractère fondamental, et invocable devant toute juridiction compétente. C’est donc à juste titre que dans l’affaire Grootboom,88 la Cour constitutionnelle a eu l’occasion, en s’appuyant sur l’observation générale 15 du CoDESC, d’expliciter le contenu normatif du droit à l’eau et les obligations étatiques liées à l’effectivité de ce droit. Il serait néanmoins important, avant d’aborder la question de la protection du droit de l’homme à l’eau particulièrement, de faire un bref résumé de l’affaire: Irène Grootboom et d’autres plaignants contestaient, en s’appuyant sur l’article 26 de la Constitution sud-africaine, la constitutionnalité d’un programme gouvernemental de logement qui écartait les besoins en abri, en eau, en électricité et en équipements sanitaires des plus démunis. En appel, la Cour constitutionnelle conclut que la réalisation progressive des DESC est une «obligation indérogeable» étatique, et que «l’obligation est de fournir un accès au logement [...], à une nourriture et à une eau suffisante [...] pour ceux qui ne parviennent pas à assurer leurs conditions d’existence et celles des personnes qui dépendent d’eux [...]». Elle décida que les mesures prises par le gouvernement sud-africain ne pouvaient être considérées comme adéquates ou raisonnables si elles ne bénéficiaient pas aux démunis, et ne répondaient pas à l’obligation de «prendre toutes les mesures raisonnables dans la limite des ressources disponibles».89 La Cour ordonna aux autorités municipales et nationales de «concevoir, financer, et mettre en œuvre et superviser des mesures pour fournir un secours à ceux qui en ont besoin», ainsi que des mesures conservatoires telles que la fourniture des points d’eau, en toilette, etc.90

S’agissant spécifiquement du droit humain à l’eau, le juge dans le cas d’espèce estima que sa réalisation supposait un niveau minimum d’eau nécessaire pour la survie, sur lequel un système de tarification progressif serait imputé pour le recouvrement des coûts.91

Le département sud-africain des affaires de l’eau et de la foresterie, sur la base de cette décision, institua en décembre 2000, un tel programme pour les besoins basiques en eau; ce qui a contribué à réduire les disparités dans l’approvisionnement en eau potable, entre 1996, année de la consécration constitutionnelle du droit humain à l’eau, et 2002. Ainsi, à l’exemple du cas Grootboom, l’intervention du juge peut modeler et améliorer l’action politique et économique pour la protection non seulement du droit humain à l’eau, mais des DESC en particulier. En Afrique du Sud, même si la jouissance du droit à l’eau s’opère encore sur une base discriminatoire dans certains cas, au moins le juge a eu le mérite de contribuer à la réalisation progressive de ce droit.92

On a whole, it appears that South Africa has [...] genuinely attempted to achieve a progressive realization of its right to water, though the costs of realizing this right have not been equitably distributed among various segments of the population, with the poor disproportionately burdened by connection fees and tariff schedules designed to achieve full cost recovery.

Une décennie après l’affaire Grootboom, la Cour constitutionnelle sud-africaine précisa davantage les obligations étatiques relatives à la réalisation du droit humain à l’eau et le rôle du juge dans sa mise en œuvre dans le cas Mazibuko. En l’espèce, les plaignants, résidents pauvres du district de Pirhi contestaient la constitutionnalité d’une décision gouvernementale de limiter l’accès gratuit à l’eau à six kilolitres par famille et mensuellement. Ils exigeaient la fourniture gratuite et quotidienne de 50 litres pour chaque résident du district.93 La Haute Cour et la Supreme Court of Appeal confirmèrent l’obligation constitutionnelle du gouvernement de fournir gratuitement la quantité demandée par les plaignants en fondant leurs décisions sur l’observation générale du CoDESC de 2002.94

La Cour constitutionnelle souligna, s’agissant des obligations étatiques relatives au droit humain à l’eau, que le droit humain à l’eau exigeait plutôt de l’État qu’il prenne des mesures législatives et autres raisonnables pour réaliser progressivement la réalisation du droit d’accès à une eau suffisante, dans les limites de ressources raisonnables. Le rôle du juge est de servir de forum de responsabilisation ou de reddition de compte. La mise en œuvre des obligations positives en matière de DESC n’est exigée des États que lorsque ceux-ci ne prendraient aucune mesure pour réaliser ces droits ou lorsque les mesures prises par l’État étaient déraisonnables.95

Enfin, l’obligation de mettre en œuvre consiste en l’exécution d’actions positives pour avancer sa réalisation. La Commission énumère des obligations étatiques essentielles minimales contribuant à l’effectivité du droit humain à l’eau. Elles renvoient à assurer l’accès à une quantité essentielle minimale d’eau, suffisante et salubre pour l’usage personnel et domestique, y compris pour la prévention des maladies, ainsi qu’à l’accès à un système sanitaire adéquat.

La seconde exigence minimale consiste à assurer un accès physique sûr à des installations ou des services fournissant une eau suffisante salubre et régulière disposant d’un nombre adéquat de sorties d’eau pour éviter les longues files d’attente, et situés à une distance raisonnable des habitations, des établissements éducatifs, des lieux de travail ou des établissements de santé.96

Par ailleurs, en vertu du principe de non-discrimination et d’égalité d’accès, la Commission accentue la nécessité de satisfaire prioritairement les besoins essentiels des groupes vulnérables, dans l’allocation des ressources disponibles qui sont d’ordre financier, technique et humain.97 La précarité des ressources ne justifie pas, à l’exception de quelques situations d’urgence prévues dans les lignes directrices de 2019, la prise de mesures régressives qui peuvent entraîner des reculs dans l’exercice du droit à l’eau.98 De telles mesures peuvent consister en des hausses injustifiées des coûts de l’eau qui excluent systématiquement les populations pauvres. L’insuffisance des investissements dans les ressources humaines, dans l’exploitation et dans l’entretien des services et installations d’approvisionnement en eau potable, contribuent également à la régression dans l’exercice du droit de l’homme à l’eau, en contradiction avec les exigences du droit international et du droit international africain des droits de l’homme.