L’émergence d’un juge électoral régional africain

2.1.1 Le juge électoral continental

Au plan continental, deux organes dont la vocation première n’est pas de vider le contentieux électoral, peuvent, pour autant qu’une disposition du droit de l’Union africaine applicable en la matière est en cause, être saisis de contestations soulevées relativement à un acte se rapportant à la question des élections: il s’agit de la Commission africaine des droits de l’homme et des peuples (la Commission ou la Commission africaine) et de la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples (la Cour ou la Cour africaine).

2.1.2 Le juge électoral sous-régional

Pour les besoins de contextualisation, nous prenons l’option de limiter notre démarche aux deux juridictions sous-régionales qui nous semblent être les plus illustratives, par leur activité, du moins dans la matière électorale. Il s’agit de la Cour de justice de la CEDEAO et de la Cour de justice de la Communauté d’Afrique de l’Est.

A partir des années 2000, la galaxie institutionnelle du système africain de protection des droits de l’homme va connaître le phénomène dit de « déclinaison du système continental vers les systèmes régionaux ». Cette tendance se manifeste d’une part, à travers une compétence « universelle » expresse de la Cour de justice de la CEDEAO et, d’autre part, dans une juridiction induite du droit communautaire par la Cour de justice de la Communauté d’Afrique de l’Est.

2.2.1 Les principes liés aux libertés politiques

Les décisions rendues dans ce cadre touchent diverses dispositions de la Charte avec en fond de cause, l’article 13(1), qui consacre le droit à la participation politique. Les espèces répertoriées se rapportent, entre autres, à la création des partis politiques, au parrainage des candidats, au contentieux des candidatures, à l’éligibilité, au dépouillement du scrutin et à la proclamation des résultats.

Sur la question de l’existence et de la vie des partis politiques, il est d’un intérêt indéniable de noter la décision rendue par la Commission africaine dans l’affaire Lawyers for Human Rights c. Swaziland. Dans cette affaire, l’organe régional estime que « l’adoption d’une loi qui interdit la création des partis politiques porte une grave atteinte à la capacité des citoyens de participer à la direction des affaires de leur pays ».42 En concluant en conséquence que ladite loi est en violation de l’article 13 de la Charte, la Commission endosse indiscutablement le rôle de juge administratif ou constitutionnel, et exerce son impérium sur l’existence légale des partis politiques. Mieux, un tel decidendi peut être considéré comme emblématique de l’activité d’un juge électoral régional avant-gardiste, à une époque où la législation continentale, en l’occurrence celle de l’Union africaine, restait encore à affiner. On relève en effet que ladite décision est rendue en 2005, soit avant l’adoption en 2007 de la Charte africaine de la démocratie, et son entrée en vigueur bien plus tard en 2012.

Il est vrai que c’est déjà dès le début des années 2000 que la Commission fait œuvre de censeur de la mise en œuvre du droit à la participation politique. En effet, au plus fort du régime foncièrement violateur des libertés dirigé par Yahya Jammeh, la Commission avait estimé dans l’affaire Dawda Jawara c. Gambie que l’interdiction des partis politiques est constitutive d’une violation du droit à la liberté d’association protégé à l’article 10 de la Charte.43

On ne peut manquer de relever que la Commission a par ailleurs fait office de juge du contentieux de l’éligibilité en ce qu’elle s’est prononcée à maintes reprises sur la conformité à la norme électorale régionale de source conventionnelle, du droit électoral de l’Etat défendeur. La décision qu’elle a rendue dans l’affaire John Modise c. Botswana est indiscutablement précurseur à cet égard. Dans ladite cause portée devant elle par l’homme et opposant politique déchu de sa citoyenneté, la Commission a estimé que le refus de reconnaître au requérant la nationalité jus solis a eu pour conséquence son inéligibilité - restreint qu’il était à la nationalité par acquisition. La Commission demandera par conséquent au défendeur de prendre toutes les mesures nécessaires pour reconnaître à Modise, la nationalité par naissance.44 Dans l’affaire Constitutionnal Rights Project et Civil Liberties Organisation c. Nigeria, la Commission conclut, dans quasiment le même registre, que « le droit de participer librement aux affaires de son pays implique, entre autres, le droit de voter pour le représentant de son choix (...) et que l’annulation des résultats constitue une violation de ce droit ».45

Des traits similaires marquent une autre espèce sur laquelle s’est prononcée la Commission en 2008 relativement au fameux concept « d’ivoirité ». Dans l’affaire Mouvement Ivoirien des Droits de l’Homme (MIDH) c. Côte d’Ivoire, l’organe continental a conclu à la violation du droit à la participation politique et demandé à l’Etat défendeur de réviser sa Constitution en vue de la mettre en conformité avec les normes régionales.46 On ne peut s’empêcher d’associer l’affaire MIDH où un candidat sérieux a été empêché de participer à l’élection en Côte d’Ivoire, et la décision rendue en 2000 par la Commission dans l’affaire Media Rights Agenda et Constitutional Rights Project c. Nigéria. L’adjudicateur de Banjul avait conclu que « Le gouvernement par la force est incompatible avec le droit des peuples à déterminer leur avenir politique et à choisir leurs dirigeants ».47 Il s’est agi là d’une prohibition des changements anti-constitutionnels de gouvernement consacrée textuellement plus tard, en 2007, par l’adoption de la Charte africaine de la démocratie.

Le juge électoral sous-régional ne reste pas en marge de cette tendance à la régionalisation du contentieux des matières électorales et assimilées. Au prétoire de la Cour de justice de la CEDEAO, l’arrêt Ugokwe cité ci-haut doit être à nouveau évoqué pour rappeler que par principe, la juridiction régionale n’est pas compétente pour connaître des demandes expresses relevant du contentieux des élections nationales. Cette position est tout de même largement infléchie par une compétence électorale tacite, induite du contentieux des droits de l’homme devant la juridiction communautaire. On peut convoquer à cet égard l’arrêt Godwill Mrakpor et 5 autres (Intervention militaire en Côte d’Ivoire) c. Conférence des Chefs d’Etats de la CEDEAO.48 Si cette décision n’avait été rendue qu’en avant-dire droit et par conséquent en réserve du fond, la juridiction a quo y a tout de même ordonné au plus important des organes de la Communauté, de suspendre toute intervention militaire jusqu’à ce qu’elle se fût prononcée sur le fond de la cause devant elle. Cette cause, on s’en rappelle judicieusement, portait sur le contentieux du dépouillement et de la proclamation des résultats de l’élection présidentielle controversée de 2011 en Côte d’Ivoire.

Il y a eu mieux dans la jurisprudence de la Cour de justice de la CEDEAO, avec l’insolite arrêt CDP c. Burkina Faso où la juridiction conclut que « Le Code électoral, tel que modifié (...) », excluant des membres du parti du président déchu B. Compaoré des élections post-transition, « est une violation du droit de libre participation aux élections ».49 La motivation catalytique en l’espèce revient de ce qu’en dépit de l’invocation par la requérante des dispositions de la Charte des droits de l’homme et de celle de la démocratie relatives à l’égalité et à la participation politique, la Cour décide d’élire les seules dispositions correspondantes du Protocole communautaire sur la démocratie qui fondent exclusivement son raisonnement conclusif.50 A en croire la doctrine d’obédience empirique, il s’agit là de l’expression la plus achevée de l’office électoral du juge régional en Afrique.51 On peut affirmer que la Cour avait déjà manqué l’opportunité d’une telle expression dans l’affaire RADDHO c. Sénégal où elle a plutôt rejeté la requête pour être devenue sans objet.52

Dans l’affaire Révérend Christopher R. Mtikila c. Tanzanie,53 la Cour d’Arusha sanctionnait, quant à elle, la Tanzanie pour avoir exclu les candidatures indépendantes aux élections politiques. Elle estime que cette exclusion constitue une atteinte au droit reconnu à tout citoyen de participer aux affaires de son pays.54 Le juge africain des droits de l’homme souligne en substance au paragraphe 99 de l’arrêt : « vu la clarté manifeste du libellé de l’article 13(1) de la Charte, (...), exiger d’un candidat qu’il soit membre d’un parti politique avant d’être autorisé à participer à la vie politique en Tanzanie, constitue certainement une violation des droits consacrés à l’article 13(1) de la Charte ».

Pour conclure sur cet aspect de l’action électorale du juge régional, il n’est pas futile de relever deux opportunités jurisprudentielles manquées. La première se solde par une irrecevabilité dans l’affaire Bloc pour l’Alternance en Guinée c. Guinée55 où la Cour de justice de la CEDEAO aurait dû examiner la demande principale du requérant de voir ordonner à l’Etat défendeur d’autoriser son enregistrement comme parti politique. Elle prouve à suffisance que le juge régional avait été mis en lisière de connaître du contentieux de l’enregistrement des partis politiques.

Dans la seconde espèce, la Cour africaine se voit demander, dans l’affaire Komi Koutché c. Bénin,56 de prendre une ordonnance de mesures provisoires intimant au défendeur de faire tomber les effets du mandat d’arrêt international émis à l’encontre du requérant afin de lui permettre de prendre part à l’élection législative du 28 avril 2019 au Bénin. La demande est manifestement devenue sans objet. En tout état de cause on réalise aisément que le juge africain pourrait bien, là aussi, se prononcer indirectement sur une question touchant au droit électoral.

Sur l’autre versant de l’activité du juge électoral régional en Afrique, notre intérêt porte sur les questions liées à l’élection en elle-même.

2.2.2 Les principes liés aux élections

Les décisions rendues dans ce cadre touchent aussi bien à l’indépendance et l’impartialité de l’organe d’organisation des élections, qu’à la transparence et la sincérité devant présider aux opérations électorales.

Dans ce registre, une décision de principe est sans doute celle rendue par la Commission dans l’affaire Pierre Mamboundou c. Gabon, où elle fixe les minimas devant déterminer les caractères libre et transparent d’une élection.57 Outre cet énoncé majeur des grands principes électoraux de source régionale, la Commission cherche à savoir si le rejet de la demande en annulation de la présidentielle de novembre 2005 est en violation du droit à la participation politique (article 13 de la Charte). Elle procède à un examen minutieux de la parité politique dans la composition de la Commission électorale et ses démembrements, dans la composition des bureaux de vote, la régularité et la conformité aux règles équitables du mode de décompte des voix, de l’accès aux médias d’Etat et de la gestion du contentieux par la Cour constitutionnelle, pour conclure à la conformité du processus à l’article 13 de la Charte.58

Si, dans l’affaire Action pour la Protection des Droits de l’Homme (APDH) c. Côte d’Ivoire, la Cour africaine n’a pas eu l’occasion d’adjuger dans une substance aussi large que la Commission, elle a certainement exercé compétence dans une cause qui va marquer fondamentalement la donne politico-électorale en Côte d’Ivoire. Dans l’arrêt qu’elle rend le 18 novembre 2016, le juge d’Arusha contrôle en effet la conformité à la Charte africaine de la démocratie de la loi portant composition de la Commission Electorale Indépendante. Le requérant faisait valoir qu’elle viole les principes d’égalité entre les candidats, ainsi que les garanties d’indépendance et d’impartialité de l’organe électoral. La Cour conclura à la violation des articles 17 et 3 du Protocole de la CEDEAO (obligation pour les Etats de créer un organe indépendant); ainsi que de l’article 13(1) et (2) de la Charte africaine (droit de participation). Elle ordonne par conséquent au défendeur dans un prononcé inédit, de réviser la loi à l’effet de la mettre en conformité avec les normes électorales régionales. Il apparaîtrait que l’Etat de Côte d’Ivoire a mis en œuvre ledit arrêt59 même s’il s’en est suivi une double saga judiciaire devant le juge constitutionnel ivoirien60 puis, à nouveau, devant la Cour africaine.61

En Afrique de l’Est, dans un régime plutôt sous-régional, le juge réalise également une œuvre prétorienne méritoire. Une décision de principe en l’espèce est celle rendue par la Cour de justice d’Afrique de l’Est dans l’affaire Prof Nyongo et autres c. Kenya.62 Dans cette espèce, les requérants demandent au juge communautaire de dire que l’élection par l’Assemblée nationale du Kenya, de ses neufs membres devant siéger au Parlement de la Communauté s’est faite en violation du Règlement électoral adopté en vertu de l’article 50 du Traité.

Il était reproché au parlement national d’avoir procédé à la désignation des députés concernés alors qu’ils auraient dû être élus. Le 23 mai 2007, l’Assemblée nationale du Kenya adoptait alors un nouveau Règlement en exécution de l’arrêt de la Cour de justice de la

Communauté63 sur la base duquel de nouvelles élections étaient organisées. Malheureusement, la Cour de justice paiera son audace en subissant des réformes politiques tendant manifestement à restreindre son libéralisme jurisprudentiel.64 En dépit de cette mauvaise fortune, le juge régional a fait œuvre utile au plan de la consolidation de l’Etat de droit électoral dans la sphère communautaire. On note ainsi avec satisfaction que, mu par le précédent dans l’affaire Nyongo, des requérants ougandais et tanzaniens attaquent les élections conduites par les parlements de leurs pays respectifs. Dans les affaires Democratic Party et un autre c. Uganda65 et Mtikila c. Tanzanie,66 la Cour ordonne aux défendeurs d’amender le droit interne applicable aux élections des députés devant siéger au Parlement communautaire.67

En rapportant cette tendance au plan national, il est intéressant de faire référence à l’arrêt rendu par la même juridiction dans l’affaire East African Civil Society Forum EACSOF c. Burundi.68 Au principal, la requête tendait à voir dire le juge que la participation du président Pierre Nkurunziza à l’élection présidentielle de 2015 au Burundi - c’est-à-dire l’autorisation de briguer un troisième mandat - constituait une violation des principes communautaires. De manière notable, le requérant attaque expressément la décision RCCB 303 du 5 mai 2015 du Conseil constitutionnel burundais portant contentieux des candidatures et autorisation de celle du président Nkurunziza, décision dont la conformité aux principes communautaires est requise.

Dans un premier temps, la Division de première instance de la Cour de justice d’Afrique de l’Est s’ést déclarée incompétente sur le fondement de la doctrine de la question politique, concluant notamment que la demande ne relevait pas du ressort judiciaire, mais ressortissant plutôt du mandat du législateur. La division d’appel infirma cette décision, affirma la compétence, et renvoya en instance pour examen à nouveau.69

En dépit de l’ampleur des normes pertinentes qui justifient son action, de la fréquence systématisée à son prétoire et de l’étendue des pouvoirs dont il jouit, le juge électoral régional subit des contraintes indiscutables. C’est en effet un juge à l’emprise limitée ou tout au moins conditionnée.

3.1.1 L’épuisement des recours internes

Cette condition est unanimement admise par le juge électoral régional africain. Elle découle aussi bien des textes que de la jurisprudence pertinente des différentes instances compétentes. Elle rend compte de l’observance des principes de subsidiarité ou de complémentarité du juge international.

La subsidiarité signifie que le juge international n’a vocation à exercer compétence qu’après que le juge national ait eu l’opportunité d’agir et qu’il n’a pu le faire ou ne l’a voulu. C’est en effet le juge national qui est juge naturel ou de proximité de la convention une fois que, par ratification suivie d’incorporation ou non, ladite norme fait corps avec le droit interne, tombant du coup dans l’assiette de compétence du juge interne.

La complémentarité signifie que le juge international vient soutenir ou se substituer à l’action de garantie des droits, entamée par le juge interne, lorsque celui-ci l’a laissée inachevée. Tout en disposant pour la recevabilité des requêtes devant le juge régional, c’est donc en primeur la compétence de ce juge que régule le principe d’épuisement des recours internes. Le but de la règle est à rechercher dans le besoin d’ériger des garde-fous à toute tentative d’atteinte à la souveraineté de l’Etat défendeur.

Il suffira de rappeler que jusqu’à une époque récente, les individus ou autres entités non-étatiques n’étaient pas autorisés à tutoyer les souverains dans un contentieux international impliquant exclusive-ment les Etats. L’ouverture du prétoire international, tout au moins celui des droits de l’homme, aux individus et ONGs a été strictement régulée par des conditions telles l’épuisement des recours internes, l’objectif étant de permettre à l’Etat concerné de remédier à la situation par le biais de ses institutions.

Examinons un tant soit peu l’application de cette condition aussi bien devant le juge électoral continental que devant le juge électoral sous régional.

Le recours au juge continental n’est en principe recevable qu’après épuisement des recours internes.

Pour ce qui est de la procédure devant la Commission africaine,la règle est d’abord conventionnelle puisqu’édictée à l’article 56(5) de la Charte, qui dispose que la Commission ne peut connaître d’une plainte individuelle qu’après épuisement des recours internes s’ils existent, à moins qu’ils ne se soient prolongés de façon anormale.70

Dans son œuvre d’interprétation de la Charte, la Commission a forgé une pratique remarquable de la règle d’épuisement des recours internes. Les prémices de cette pratique se trouvent dans l’affaire Dawda Jawara c. Gambie où la Commission pose le principe de recours dont l’existence énoncée à l’article 56(5) de la Charte ne peut plus suffire, mais qui doivent au surplus être disponibles, efficaces et satisfaisants.

Le long de ses décennies de contrôle de l’application de la Charte, la Commission a élargi le champ des exceptions à l’épuisement des recours, y compris dans les cas de violations graves et massives,71 de défaillance notoire du système judiciaire national,72 ou encore de la crainte du requérant pour sa vie par suite de représailles réelles ou potentielles de la part des autorités de l’Etat défendeur.73 Dans l’affaire Mamboundou citée plus haut, la Communication n’est par conséquent déclarée recevable qu’après que la Commission eut vérifié, entre autres conditions, que les recours internes avaient été épuisés par la décision de la Cour constitutionnelle du Gabon.

Pour ce qui est de la procédure devant la Cour africaine, on note qu’aux termes de l’article 5(2) du Protocole qui la crée, le droit applicable en matière de recevabilité des requêtes devant elle est le même article 56(5) de la Charte. L’analyse ci-avant relative à la Commission est par conséquent extensible à la procédure devant la Cour africaine. En application de la convention, l’article 34(4) du Règlement intérieur de la Cour dispose que « La requête doit indiquer la violation alléguée et comporter la preuve de l’épuisement des voies de recours internes ou de leur prolongation anormale (...) ».74

Cette condition a été abondamment rappelée dans la jurisprudence de la Cour. C’est dès son premier arrêt sur le fond, dans l’affaire Mtikila, que la Cour en donne le ton avant que l’application de la règle et de ses nombreuses exceptions ne passe en jurisprudence constante dans la pratique.75 On note que la juridiction se fait largement l’écho d’un libre commerce jurisprudentiel avec sa consœur de Banjul, dont elle cite abondamment les décisions en formulant ses propres positions sur l’épuisement des recours internes.76

La condition de l’épuisement des recours internes a également fait l’objet d’application par le juge électoral sous-régional.

Pour ce qui est de la Cour de justice de la CEDEAO, elle adopte une approche sui generis en ce qu’elle ne prescrit par l’épuisement des recours par le requérant.

C’est dans l’arrêt Koraou cité supra, que la Cour en pose le principe en « application de la norme par silence ».77 La Cour estime, en réponse à l’exception soulevée par le Défendeur, que la règle ne saurait être prescrite là où le législateur ne l’a pas expressément prévue. Selon la haute juridiction, le législateur CEDEAO a entendu une renonciation de la souveraineté des Etats parties qui fonde la possibilité préalable pour eux de régler le différend concerné par leurs mécanismes internes. Dans des espèces ultérieures, la Cour a fait une observance implicite du principe.78

La Cour de justice d’Afrique de l’Est n’observe pas le principe d’épuisement des recours internes dans l’examen de la recevabilité des requêtes. Cette pratique résulte bien évidemment de ce que, ni le Traité, ni le Règlement de la juridiction ne pose cette condition. Ainsi, la Cour le rappelle déjà dans l’affaire Plaxeda Rugumba c. Rwanda examinée en 2010, en rejetant l’exception tirée du défaut d’épuisement des recours internes, au motif que les textes applicables n’en font pas une condition de recevabilité.79

Cette position qui n’a pas varié s’est plutôt consolidée dans le temps jurisprudentiel, comme l’illustre bien la Cour lorsqu’elle estime dans son arrêt de 2019 rendu dans l’affaire Media Council of Tanzania et autres c. Tanzanie, que la seule reconnaissance de la règle dans la coutume du contentieux international ne saurait emporter exception à la volonté expresse du législateur de ne pas en faire l’option dans le Traité.80 La référence à la jurisprudence de la Cour de justice de la CEDEAO, expressément citée par le Défendeur n’a pas convaincu le juge d’Afrique de l’Est.

Contraint par les frontières spatiales de la juridiction, le juge électoral régional est par ailleurs limité par la norme qu’il applique.

3.1.2 La limité liée à la norme de référence

Pour commencer par la Commission africaine, et tel qu’il ressort de l’argumentaire précédent sur sa compétence matérielle, la norme de référence quant au contrôle du respect des droits politiques, de la régularité de l’organe chargé des élections ou des élections proprement dites, est prioritairement, sinon exclusivement, la Charte africaine.

Il est vrai que ledit instrument autorise la Commission, lorsqu’elle interprète la Charte, à s’inspirer de nombreuses autres normes de droit international général ou spécialisé à la matière des droits de l’homme. Aux termes des articles 60 et 61 de la Charte, le champ du droit d’inspiration ouvert devant la Commission se ressource largement dans les dispositions de l’article 38 du Statut de la CIJ.81

Dans sa pratique, la Commission de Banjul a constamment écarté l’examen spécifique ou exclusif d’une allégation de violation des dispositions d’une convention autre que la Charte. Lorsqu’elle l’a fait, l’organe quasi-juridictionnel a toujours conclu à la violation de la seule Charte même si, dans le raisonnement qui l’y a conduit, elle a recouru aux dispositions, et bien entendu à la jurisprudence formée, du « tiers instrument ».82 Elle a d’abord recherché dans la Charte, les dispositions correspondantes du « tiers instrument ».83

On peut certainement noter, comme la décision Mamboundou citée plus haut l’illustre à suffisance, que les normes de référence formant ce que l’on pourrait appeler le « bloc de conventionalité », ne peuvent comprendre la Constitution de l’Etat en cause ou ses lois électorales nationales. La Commission rappelle sur ce point qu’ « elle n’a pas compétence pour connaître de la constitutionnalité des actes de l’Etat défendeur, mais plutôt de leur conformité à la Charte africaine ».84

En dépit de cette apparente prudence, on admettrait, avec toutefois des nuances nécessaires, qu’elle opère incidemment en référence à la Charte, un contrôle de conventionalité de la Constitution et des lois électorales, en ce qu’elle peut déclarer celles-ci ou celle-là contraires à la Charte.

Sur la question du contrôle qu’elle exerce relativement à la conformité des lois et actes de l’Etat défendeur à la Charte et au droit international applicable, la Cour africaine adopte quant à elle un discours jurisprudentiel à trois tendances.

Primo, la Cour doit répondre à l’exception de l’Etat défendeur tiré du défaut de compétence pour juger en tant que juridiction d’instance en examinant une requête dont les juridictions internes, notamment du fond ont déjà connu la substance. Suivant la formule typique, le requérant allègue par exemple la violation du droit d’être assisté par un avocat dès l’interrogatoire de police. En réponse, l’Etat défendeur avance que la Cour africaine ne saurait examiner une telle allégation sans agir en juridiction première instance alors que le requérant aurait dû épuiser les recours internes en soulevant le grief y afférent devant les juridictions nationales. La solution désormais consacrée de la Cour est de recourir à la théorie dit du bundle of rights and guarantees - « faisceaux de droits et garanties ». Cette théorie postule qu’il ne saurait être exigé du requérant d’évoquer des griefs dont le juge interne aurait dû ou pu avoir connaissance lors de l’examen de la cause devant lui. La jurisprudence abondante de la Cour est devenue constante à ces égards.85

Secundo, les Etats défendeurs reprochent à la Cour de s’ériger en juridiction d’appel en examinant des questions ayant précédemment fait l’objet d’une décision définitive par les plus hautes juridictions de l’ordre interne. Par la belle parade de la subsidiarité, la Cour exerce compétence quant à l’examen de la conformité au droit international applicable, des actes de l’Etat défendeur et de ses organes ou agents.86 Le juge continental estime toutefois, dans une variante de cette approche, qu’elle n’exerce pas compétence législative à l’égard du droit interne dont elle ne peut prononcer l’abrogation.87 Il est notable que plusieurs Etats ont opposé une farouche contestation à cette direction jurisprudentielle.88

Tertio, et enfin, le juge d’Arusha décline également sa compétence pour connaître de la violation de la Constitution de l’Etat défendeur ou de la conformité à la loi fondamentale, des actes de l’Etat ou de ses démembrements.89

Mais il faut rester réaliste face à cette navigation prudente entre les deux ordres régional et municipal. En somme, alors même qu’elle s’en défend vigoureusement, la Cour africaine dit le droit en exerçant une compétence qui a pour conséquence de la voir agir comme une juridiction internationale de cassation ou un troisième ou même quatrième degré de juridiction, infirmant ou annulant les décisions des juridictions internes qu’elles soient de fond ou suprêmes. Dans une formule parachevée de cette tendance, la Cour ordonne, par exemple dans l’arrêt Ajavon c. Bénin, que l’Etat défendeur annule l’arrêt violateur et en efface tous les effets.90

La Cour de justice de la CEDEAO exerce, dans le chef du droit applicable, une compétence quasi universelle. Cette juridiction a connu expressément de l’interprétation et de l’application directe de la quasi-totalité des instruments formant la Charte internationale des droits. La juridiction agit bien naturellement dans la sphère du droit de source communautaire. Sa jurisprudence inclut la DUDH prise comme droit international coutumier comme vu dans l’arrêt Koraou c. Niger qui fait le procès de l’esclavage moderne;91 le PIDCP dans l’arrêt Hissène Habré c. Sénégal;92 la Charte africaine dans l’arrêt Mamadou Tandja c. Niger;93 la Charte africaine de la démocratie et le Protocole de la CEDEAO dans l’arrêt CDP c. Burkina Faso;94 ou encore le Protocole dit de Maputo, à la Charte africaine sur les droits des femmes en Afrique dans l’arrêt Dorothy Njemanze c. Nigéria.95

Le juge de la Communauté d’Afrique de l’Est a exercé, comme discuté ci-avant, une compétence implicite ou déduite sur les normes internationales des droits de l’homme, en particulier la Charte africaine érigée par le Traité au rang de principe de la Communauté. La technique jurisprudentielle a consisté, chaque fois que le requérant la sollicitait pour connaître d’une violation de ses droits, à contrôler la conformité des actes déférés, aux principes d’Etat de droit, de bonne gouvernance, de démocratie et de droits de l’homme reconnus par le Traité comme « fondamentaux ». Les arrêts Katabazi, Sebalu et Union des Journalistes Burundais cités plus haut, en constituent des illustrations de principe.

De manière notable, la Cour de justice d’Afrique de l’Est rejette l’exception tirée du défaut d’épuisement des recours internes fondée sur la restriction de sa compétence à celle conférée par le Traité aux organes des « Etats partenaires ». A titre illustratif, l’Etat défendeur argue, dans l’affaire Media Council of Tanzania citée plus haut, que la ratification du Traité et son incorporation en droit interne ont limité l’impérium du juge régional, dont la compétence a dès lors été reversée au juge interne. En rejetant un tel moyen, la Cour a conclu qu’il ne peut en être ainsi parce que: d’abord, la norme ne l’a pas prévu expressément; ensuite, elle a compétence en primauté et en suprématie pour interpréter le Traité; et enfin, la primauté du Traité et de la compétence de la Cour communautaire se fonde de manière irréversible sur la mise en conformité des Constitutions nationales au Traité et non le contraire.96

Le juge régional africain est enfin limité dans son impérium, en l’occurrence quant à l’autorité de ses décisions et à la garantie de leur exécution.

3.2.1 L’autorité diversifiée des décisions

La Charte africaine, convention fondatrice de la Commission, ne dispose pas expressément que les décisions de l’organe sont obligatoires ou exécutoires. On note d’ailleurs, à cet égard, que lesdites décisions ont aux termes de l’article 92 du Règlement de l’organe, valeur de « recommandations » conformément à l’article 53 de la Charte.97

La nature présumée non-exécutoire, parce que non expressément obligatoire, des décisions de la Commission est confortée par l’article 59 de la Charte. La norme qui oblige l’organe à la confidentialité dans l’exercice de sa fonction juridictionnelle, et assujettit la publication du rapport d’activités contenant ses décisions à un « examen » par la Conférence.

Dans la pratique, cet « examen » va au-delà d’un simple visa administratif pour inclure un pouvoir de censure ou d’appel des organes politiques de l’Union. La plus illustrative des décisions à cet effet est celle prise par le Conseil exécutif de l’Union africaine lors de l’examen du 37ème Rapport d’activités de la Commission, demandant à cet organe, entre autres, de « supprimer les extraits concernant deux décisions sur des plaintes individuelles dirigées contre la République du Rwanda et accorder une audience audit Etat dans les deux cas » et de « retirer le statut d’observateur accordé aux ONGs qui pourraient tenter d’imposer des valeurs contraires aux valeurs africaines ». Le Conseil avait proposé et obtenu que le Rapport ne soit pas publié jusqu’à ce que la Commission mette en œuvre lesdites décisions.

Dans une perspective plus juridique et moins politique, la doctrine et la Commission elle-même ont dépassé les enfermements de la Charte pour relire les pouvoirs de l’organe à la lumière des grands principes tels que l’effet utile, le pacta sunt servanda et les décisions des organes politiques de l’Union africaine appelant les Etats à se conformer à ses décisions.98

L’autorité des décisions de la Cour africaine ne souffre d’aucune contestation juridique. Organe de plein impérium judiciaire, ses décisions sont obligatoires et doivent être exécutées par les Etats dans les délais qu’elle fixe, ainsi que le prévoit l’article 30 du Protocole. Lesdites décisions sont par ailleurs définitives et non-susceptibles d’appel comme en dispose l’article 28(2) du Protocole. On note qu’elles peuvent faire l’objet de révision ou d’interprétation, sous les conditions généralement admises à cet égard.

Lorsque la violation alléguée est établie, la Cour peut par ailleurs « ordonner toutes les mesures appropriées » afin d’y remédier « y compris le paiement d’une juste compensation ou l’octroi d’une réparation ».99 Elle a également pouvoir pour ordonner des mesures provisoires dans « les cas d’extrême gravité ou d’urgence » en vue d’éviter des préjudices irréparables.100

Les arrêts et autres décisions de la Cour de justice de la CEDEAO sont non seulement obligatoires, mais d’exécution directe et immédiate dans les Etats membres. C’est du moins ce qui ressort des dispositions de l’article 15 du Traité révisé et de l’article 24 du Protocole additionnel de 2005.

Quant à la Cour de justice d’Afrique de l’Est, ses décisions sont obligatoires mais peuvent faire objet d’appel.101 Une question pertinente est de savoir si ladite juridiction peut ordonner des mesures spécifiques ou se limiter à des conclusions déclaratoires en l’absence de dispositions expresses des instruments applicables. Il serait évidemment impensable, au moins sur le fondement de l’effet utile, qu’ayant investi la juridiction de la fonction de « garantir le respect du Traité par son interprétation et son application », le législateur ait pu entendre que ses décisions ne seraient pas obligatoires et exécutoires.102

La Cour a pris une approche dynamique à cet égard comme l’illustre l’arrêt Katabazi où, en concluant qu’une nouvelle arrestation des requérants viole le principe d’Etat de droit, la juridiction ordonne implicitement la remise en liberté. Tel qu’on l’observe heureusement dans l’arrêt Sebalu, la Cour conclut que « la Communauté d’Afrique de l’Est doit prendre des actions promptes en vue de finaliser le Protocole devant opérationnaliser l’extension de compétence de la Cour de justice en vertu de l’article 27 du Traité ». La jurisprudence s’est confortée dans le temps et par des dispositifs plus expressifs comme on le note dans les arrêts EALS v Burundi et Union des Journalistes Burundais c. Burundi.103

Qu’en est-il des garanties d’exécution des décisions?

3.2.2 Les garanties d’exécution

Qu’advient-il si une recommandation de la Commission n’est pas exécutée? L’article 112 du Règlement de l’organe a prévu un mécanisme de suivi des décisions de la Commission et l’article 118 lui donne la possibilité de saisir la Cour en cas de non-respect de ses recommandations. Pour ce qui est des garanties d’exécution, les décisions de la Commission relatives aux plaintes individuelles sont incluses dans son rapport d’activités soumis au Conseil exécutif de l’Union africaine pour examen et adoption. Cette procédure est sanctionnée par une décision du Conseil appelant les Etats à s’exécuter. En cas de « résistance », toute garantie se résout en une réitération par la Commission dans ses rapports subséquents, et lors des sommets successifs, du défaut d’exécution rapporté lors du premier examen.

L’exécution des décisions de la Cour africaine semble jouir d’une garantie plus affirmée puisque l’article 29 du Protocole dispose d’une part, que les décisions sont notifiées à la Commission de l’Union africaine qui est le représentant juridique de l’Union et, d’autre part, au Conseil des ministres « qui veille à leur exécution au nom de la Conférence ». L’article 31 du Protocole vient compléter ce mécanisme tacite en prévoyant qu’à chaque session ordinaire de la Conférence, « la Cour soumet un rapport faisant état des cas où un Etat n’aura pas exécuté ses décisions ».

Il ressort des textes que deux mécanismes, l’un judiciaire et l’autre politique, garantissent l’exécution des décisions de la Cour, les deux ne s’excluant pas.

Si la Cour a exclu l’approche judiciaire au cours de sa première décennie de fonctionnement, la probabilité d’une audience publique dans l’affaire Commission africaine (population autochtone Ogiek) c. Kenya et le projet de Cadre de suivi d’exécution en attente d’adoption par le Conseil exécutif prouvent bien que le mécanisme judiciaire est inévitable.

Quant à l’approche politique, elle consiste essentiellement en l’adoption du rapport de la Cour par le Conseil exécutif de l’Union africaine. Pour l’harmonie juridique, on devrait aller plus loin en envisageant des sanctions prévues pour défaut d’observance des décisions d’un organe politique de l’Union ainsi que prévu par l’Acte constitutif.104 Le projet de Cadre de suivi prévoit ces deux options tout en faisant une part belle à la diplomatie et à l’assistance technique.

La Cour de justice de la CEDEAO bénéficie d’un cadre de garantie similaire à celui de la Cour africaine, à la différence notable que les deux options judiciaire et politique de suivi d’exécution sont prévues par un instrument spécial séparé, l’ Acte additionnel A/SA.13/02/12 du 17 Février 2012 portant régime des sanctions à l’encontre des États membres n’honorant pas leurs obligations vis-à-vis de la Communauté.

Il y est prévu une large palette de sanctions.105 Si l’article 77 du Traité ne prévoit qu’un cadre général, les articles 1 et 2(2) et 3 de l’Acte dispose expressément que le défaut d’exécution d’une décision de la Cour de justice emporte violation par l’Etat de ses obligations vis-à-vis de la Communauté. L’article 15(2) du même instrument prévoit que le défaut d’un Etat membre peut être rapporté par l’un de ses pairs et que le Président de la Commission de la CEDEAO est investi des prérogatives ordinaires de rapport et de demande d’enclenchement de la procédure de sanction. On relève toutefois qu’à ce jour aucune des tentatives à cet effet n’a abouti.106

Dans le régime de la Cour de justice d’Afrique de l’Est, il n’y a pas de disposition pour un mécanisme de suivi d’exécution des décisions de la juridiction. En revanche, sur le point de la mise en œuvre des décisions, l’article 38(3) du Traité dispose « qu’un Etat partenaire ou le Conseil des ministres prendra, sans délai, les mesures requises afin de mettre en œuvre les décisions de la Cour ». Les règles d’exécution sont prescrites à l’article 44 du Traité.107 Par ailleurs, l’article 143 prévoit expressément pour le défaut de paiement des contributions financières, mais également pour « les autres obligations » des sanctions larges, financières,108 politiques ou autres ; déterminées par la Conférence sur recommandation du Conseil des ministres. Les réformes sur ces questionspeinent à prendre effet.109 Il n’y a pas à proprement parler, une procédure de rapport par la Cour aux organes politiques. L’article 14 du Traité prévoit plutôt une procédure sommaire à l’issue de laquelle l’organe politique se contente presque toujours de « prendre note » du rapport.110